Parece ser de público conocimiento el Dictamen 1286 / 006 emitido el 26 de marzo por la Dirección del Trabajo, en el que se constituye la institución de la suspensión del contrato de trabajo por cuarentena o toques de queda y se desvía el riesgo del caso fortuito, sin matices, al trabajador. Más desapercibido ha pasado el Proyecto de ley, Boletín N° 13.352 – 13, promovido por el gobierno, que pretende consagrar legalmente la suspensión de pleno derecho de los contratos de trabajo cuando se determine la cuarentena o toque de queda (o cualquier otra medida de la autoridad que impida trabajar o abrir empresas).

En esta columna, analizaré si los actos de la Dirección del Trabajo son o no aceptables desde una perspectiva jurídica y efectuaré una crítica a la suspensión de los contratos de trabajos de manera “generalizada” o “de pleno derecho”, como pretenden hacerlo la Dirección del Trabajo y el Proyecto de ley propuesto por la administración central, respectivamente. 

Respecto del Dictamen, éste comienza citando al artículo 7 del Código del Trabajo, el cual reza: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”. De la simple lectura del mismo se extrae que en el contrato de trabajo hay dos partes, cada una con obligaciones determinadas: El trabajador a prestar un servicio bajo subordinación y dependencia, y el empleador a pagar una remuneración determinada junto con otorgar trabajo.

Acto seguido, la Dirección del Trabajo, desarrolla con normativa del Derecho Civil, un caso fortuito o fuerza mayor laboral, exégesis que en principio no sería incorrecta pues en el Código del Trabajo no se define tal institución. Explica caso fortuito o fuerza mayor (en adelante “CFFM”) desde el artículo 45 del Código Civil, nombra los ejemplos que menciona tal Código y detecta que se aplicaría uno en la situación laboral chilena: los “actos de autoridad ejercidos por un funcionario público” en el entendido que la cuarentena o toque de queda decretados por el Presidente son actos de autoridad que obligarían a todos los chilenos, lo que generaría como consecuencia que los trabajadores se quedasen en sus casas no pudiendo no prestar sus servicios bajo subordinación y dependencia y a las empresas tampoco se les permitiría funcionar, a excepción de quienes ejerzan labores indispensables o esenciales. Junto con lo anterior, la Directora del Trabajo desarrolla las tres “i” necesarias para la aplicación del CFFM :

-Inimputabilidad: Que la causa fuera ajena a la voluntad del empleador, lo cual también sería aplicable pues la pandemia y el consecutivo acto de autoridad no fue decidido por la empresa.

-Imprevisibilidad: Que no se haya podido prever la pandemia y, por tanto, el acto de autoridad (la cuarentena y sus efectos), cuestión que es posible de aplicar sólo para aquellos trabajadores contratados con anterioridad a enero de 2020, fecha en que la pandemia COVID 19 empezó a expandirse a nivel internacional (por lo que, dejó de ser imprevisible). 

-Irresistibilidad: Significa la nula posibilidad de cumplir su obligación por los efectos del acto que calificamos como CFFM.

Finalmente, sin mayor análisis y obviando una aplicación relativa del CFFM, la Dirección del Trabajo sostiene que la cuarentena o toque de queda que impida a los trabajadores asistir a trabajar y en consecuencia cumplir con su obligación consagrada en el artículo 7 del Código del Trabajo habilita, como contrapartida, al empleador eximirse de cumplir con sus obligaciones (de pagar remuneración y otorgar trabajo), ya que el acto de autoridad (la cuarentena o toque de queda) sería inimputable, imprevisible e irresistible, es decir, un CFFM. Acto seguido constituye la institución de la suspensión en estos casos. 

Mis críticas al Dictamen pasan por no aplicar correctamente la institución del caso fortuito y fuerza mayor y por desatender los principios del Derecho del Trabajo.

La institución de exoneración de responsabilidad que pretende aplicar la entidad administrativa, citando a civilistas, corresponde “cuando uno de los contratantes se ve impedido de cumplir con su obligación como consecuencia de un caso fortuito y fuerza mayor” (Alessandri y Somarriva, Curso de Derecho Civil, Tomo III, De las Obligaciones, P. 92), o sea, el deudor tiene que verse impedido de cumplir su obligación para que se le exima de responsabilidad. En el caso de análisis haría que preguntarse ¿con la cuarentena y/o toque de queda el trabajador se ve impedido de trabajar? La respuesta será: depende, pues si realiza un trabajo que pudiera ejecutarse a distancia, la respuesta sería no, pero si debe hacerse presencial la respuesta sería, sí. Para éste grupo de trabajadores cabría una segunda pregunta: ¿la cuarentena o toque de queda es un caso fortuito para ellos? La respuesta es sí, pues es inimputable al trabajador (no es su voluntad no salir a trabajar), es imprevisible (no pudo prever la cuarentena) y le es irresistible (pues aunque quisiera salir a trabajar, no puede pues la autoridad prohibió hacerlo). De esta manera, el incumplimiento de la obligación del trabajador estaría justificado y, por tanto, exonerado de responsabilidad.

-El mismo ejercicio debemos realizar con la empresa: ¿con la cuarentena y/o toque de queda el empleador puede otorgar trabajo? La respuesta será depende, ya que si podría brindarse desde el hogar, la respuesta sería no y en caso de no poder ejecutarlo de esta manera la respuesta sería un sí. En caso de ser afirmativa la respuesta, y al ser la cuarentena o toque de queda un CFFM, pues no pudo prever la cuarentena, no fue de su voluntad y no puede obligar a los trabajadores a ir a trabajar por constituir una falta al ordenamiento jurídica, al empleador en ese caso se le podría exonerar de la obligación de otorgar trabajo.

-Sin embargo, el empleador tiene otra obligación y, por tanto, otro test que cumplir: ¿con la cuarentena y/o toque de queda el empleador se ve impedido de pagar las remuneraciones? La respuesta será: depende, pues si es una empresa que necesita de sus trabajadores presencialmente es solvente y con reservas suficientes que pude pagar las remuneraciones, sin caer en insolvencia, la respuesta será no. Y sólo en el caso de las empresas más débiles, como PYMES, por ejemplo, la respuesta sería sí.  Por eso es errada la propuesta de la Dirección del Trabajo (y del proyecto del gobierno), ya que de manera genérica pretende dar una respuesta a un test que debe examinarse concreta y relativamente.

-Lo anterior se relaciona estrechamente con uno de los elementos del CFFM: la irresistibilidad, ya que la Dirección del Trabajo corresponde este requisito con la emisión del acto de autoridad (la cuarentena) y no con sus efectos, que es lo que en definitiva importa y apunta la norma (“al imprevisto que no es posible resistir”, art. 45 Código Civil). Dicho de otra forma, para que aplique la irresistibilidad del CFFM la empresa no debe ser capaz de sobrellevar los efectos de la cuarentena, ya sea porque producen “al día” o no cuentan con reservas, por lo que las consecuencias de parar un par de semanas, en ellas, podrían causar su cierre definitivo o su insolvencia.

En lo que refiere a la constitución de una institución no consagrada en el Código del Trabajo, como es la “suspensión del contrato por CFFM”, la Dirección del Trabajo estaría extralimitándose en sus facultades pues ésta no puede integrar normas (llenar vacíos legales, elaborando nuevas fórmulas); sólo puede interpretar, fijar el sentido y alcance de la normativa laboral.

Por otro lado, y pasando al segundo argumento, la ley que regula la Dirección del Trabajo (DFL 2 – 1967) otorga un mandato expreso a tal institución, consistente en divulgar e interpretar la normativa conforme a los principios técnicos y sociales de la legislación laboral, cuestión que tampoco hizo.

Respecto a los principios del Derecho del Trabajo, no sólo se pueden ver omitidos en el pronunciamiento de la Dirección del Trabajo, sino que también en el Proyecto de Ley promovido por el gobierno, Boletín Nº 13.352 – 13, el cual se posiciona como una amenaza mayor para la clase trabajadora que -incluso- el pronunciamiento administrativo antes aludido, ya que pretende consagrar (sin aludir al caso fortuito) una suspensión total de todas las relaciones laborales en los territorios donde se determine la cuarentena o toque de queda, lo que significa que por el solo ministerio de la ley, a los trabajadores no se les pagarán las remuneraciones, pudiendo sólo cobrar su seguro de cesantía, el cual al primer mes cubre el 70% de la remuneración, el segundo mes el 55%, el tercer mes el 45% y así, hasta llegar al 30% de su remuneración promedio, si es que los fondos alcanzan.

Considero que tal Proyecto de Ley y Dictamen proponen “soluciones” que perturban los principios fundantes del Derecho del Trabajo, tales como el protector y el de ajenidad de los riesgos, así como el principio general de la razonabilidad.

El Principio Protector del Trabajador es la columna vertebral del Derecho del Trabajo. Recordemos que éste se gestó en plena cuestión social para evitar (o más bien limitar) los abusos al proletariado por lo que su razón de ser al momento de interpretar, integrar y/o elaborar normas no puede desatenderse. Las relaciones laborales se sustentan en un sistema de protección del trabajador a quien se le tutela no por capricho, sino porque el derecho laboral asume que éste es el contratante más débil, abandonándose decididamente el principio de igualdad jurídica y desarrollando un sistema que lo debe privilegiar frente a cualquier contingencia del empleador. Principio que no se refleja en el Proyecto de ley, ni en el Dictamen pues en ambos se opta por beneficiar y aminorar los costos de la empresa solvente en tiempos de crisis, dejando al trabajador en el completo desamparo. 

El Principio de Ajenidad de los Riesgos, es otro que también olvida el Dictamen y Proyecto aludido, siendo también un elemento de la relación laboral. Consiste en asumir que el trabajador no es el socio del empleador, no usufructúa de las ganancias, ni de beneficios, por lo que tampoco debe soportar los riesgos o pérdidas de la empresa. Este principio no quiere decir que una empresa insolvente no pueda despedir o proponer suspender los contratos de trabajo; lo que quiere decir es que si a una empresa solvente, debido a la contingencia sanitaria, le resulta más onerosa su mantención, esa elevación de los costos no puede ser asumida por el trabajador, porque el contrato de trabajo contempla en su esencia esa ajenidad, de lo contrario estaríamos reconociendo la ajenidad del trabajador frente las ganancias en tiempos de bonanza y tratándolo como socio en tiempos de crisis, una verdadera desnaturalización del Derecho Laboral.

En palabras del jurista De Ferrari: “El contrato de trabajo es el que mayor ventaja reporta a las partes. (…) Ofrece al obrero, al hombre que no tiene recursos, una renta fija (…) sin necesidad de esperar la venta de los productos ni de correr riesgos inherentes a toda empresa comercial o industrial. Pero también interesa al patrono porque mediante ese pago “forfaitaire”, el contrato le deja la dirección y responsabilidad de la empresa y la propiedad de los productos, eludiendo de esta manera los conflictos derivados del codominio de la producción. (…) De esta manera, si falta materia prima, si declina la demanda, si se ha acumulado un gran stock, si se descompone una máquina y por cualquiera de estas circunstancias, no se utilizan los servicios del trabajador, debe pagarse el mismo salario, como se pagan los intereses bancarios o el precio del arrendamiento del local que ocupa la fábrica. Todas estas contingencias en la vida industrial deben ser soportadas por el empleador porque, al ajustar el contrato en los términos preindicados, lo ha tomado a su cargo” (De Ferrari, Lecciones de Derecho del Trabajo, P. 104).

Por último, también se ha inobservado el principio de razonabilidad. Todo el orden jurídico se estructura en torno a criterios de razón y justicia que parten de la naturaleza de la persona humana y buscan concretar un ideal de justicia. Este principio guarda relación directa con las bases del Derecho del Trabajo, el cual propende igualar condiciones, a través de un trato dispar en consideración de un interés social. El Proyecto de ley y el Dictamen aludido arbitrariamente deciden extender facilidades económicas a quienes no necesariamente las necesitan, abandonando a los trabajadores y agudizando la crisis social y económica existente.

En menos de una semana, el gobierno a través de la Dirección del Trabajo y su Proyecto de ley: Boletín Nº 13.352 – 13 (que tiene discusión inmediata) han borrado con el codo libros y décadas de desarrollo del Derecho del Trabajo, aplicando torcidamente la institución del caso fortuito y optando por disminuir las pérdidas de los que tienen más.

Para ser claros, abogo por no retroceder a una cuestión social, a defender lo avanzado, que las facilidades laborales y beneficios del Estado se entreguen a los que más necesitados (a las PYMES, pequeños independientes, trabajadores) y que no se malgasten los recursos en empresas, sociedades, independientes o industrias solventes que pueden sobrellevar esta crisis. Hubiera preferido que nuestro país siguiera políticas que limitara los despidos y que el Estado fuera el que se hiciera cargo de los salarios de los trabajadores en las empresas que -verdaderamente- no puedan asumirlos (como ha pasado en otros países), con subsidios a las PYMES para que tengan liquidez y puedan seguir subsistiendo.

Mis excusas por apartarme de lo jurídico, pero considero que los tiempos lo ameritan. Las políticas públicas que pretenden hacer ley, me provocan una profunda desazón. No puede ser que en momentos tan difíciles como los actuales quienes nos gobiernan no sean capaces de proteger a quienes más lo necesitan. Las grandes industrias sobrevivirán o se reinventarán, aquellos empleos en que prevalece el intelecto y los más sofisticados, que puedan mantenerse trabajando a distancia, podrán sortear esta crisis. A las PYMES, si bien les sirve la suspensión de empleos, sin una inyección de capital correrán un gran riesgo de insolvencia. Sin embargo, y como es la tónica de nuestro país, los más perjudicados serán los más pobres, los que deben salir a la calle para ganarse el sustento: el jardinero, la que atiende el mesón, el cocinero, la auxiliar de aseo, el garzón, la vendedora del centro comercial y un largo etcétera de trabajadores presenciales y (para este gobierno) prescindibles; ellos pagarán los costos de la peor crisis mundial del último siglo. (Santiago, 29 marzo 2020)