Ley 20.393: la paradoja de la objetivización incompleta, por Ignacio Adrián Lerer

Esta asimetría genera lo que denomino “brecha Dennett-Nash”: el regulador juega un juego; la empresa juega otro. No hay mala fe de ninguna parte. Hay incompatibilidad de marcos cognitivos.

Volviendo al dilema del prisionero: cuando ambos jugadores son personas, la cooperación emerge porque hay vergüenza, confianza, anticipación del reproche. Cuando uno de los jugadores es una corporación, esa cooperación “extra” desaparece. La empresa se comporta exactamente como el modelo de Nash predice: optimiza fríamente. El fiscal espera arrepentimiento, colaboración genuina, cambio de cultura. Espera un prisionero que sienta culpa. Encuentra un sistema que calcula costos.

La evidencia empírica chilena

Chile lleva 15 años aplicando la Ley 20.393. Los patrones observables son consistentes con la hipótesis de asimetría de intencionalidad.

Escasez de condenas a personas jurídicas: A pesar de escándalos corporativos de alto perfil (casos de colusión, financiamiento irregular de política, delitos ambientales), las condenas bajo la Ley 20.393 han sido limitadas. Los casos emblemáticos (Ceresita, Corpesca, SQM) terminaron mayoritariamente en salidas alternativas o acuerdos. La dificultad probatoria del “interés corporativo” explicaba parte de esto; veremos si el nuevo estándar genera cambios.

Proliferación de modelos sin correlación con efectividad: El mercado de certificadores de compliance en Chile creció exponencialmente. Las empresas grandes adoptan modelos certificados en proporciones superiores al 90%. Sin embargo, los escándalos corporativos continuaron apareciendo con regularidad. La correlación entre adopción de modelos y reducción de delitos no es evidente.

Homogeneidad de modelos, heterogeneidad de implementación: Los modelos de prevención adoptados son extraordinariamente similares entre sectores (efecto de consultoría estandarizada). Pero la implementación real varía drásticamente. Algunas empresas invierten recursos genuinos en sistemas de control; otras generan documentación formal sin cambios operativos. La ley, hasta ahora, no distingue efectivamente entre ambos casos.

La atenuante de “colaboración sustancial”

El artículo 6 de la Ley 20.393 contempla como atenuante la “colaboración sustancial” con la investigación. La reforma de 2024 mantuvo este esquema, agregando la adopción de “medidas eficaces para prevenir la reiteración de delitos”.

El problema conceptual persiste. La “colaboración” corporativa es optimización, no arrepentimiento. Las empresas calculan: si la penalidad por no colaborar (multiplicada por probabilidad de detección y condena) supera el costo de colaborar, colaboran. Cuando no, guardan silencio.

El patrón temporal de las colaboraciones suele revelarlo: se concentran alrededor de eventos que aumentan la probabilidad de detección externa (auditorías, investigaciones periodísticas, cambios de administración). El timing indica cálculo estratégico, no cambio de actitud.

La reforma de 2024, al ampliar el catálogo a 250+ delitos, multiplica las oportunidades de “colaboración selectiva”. Las empresas pueden denunciar infracciones menores para construir reputación de cooperación mientras ocultan problemas mayores. El sistema incentiva selectividad táctica sin cambio cultural genuino.

Implicancias prácticas

Para el asesoramiento preventivo

El oficial de cumplimiento chileno enfrenta un escenario transformado. La buena noticia: ya no necesita construir ficciones sobre “interés corporativo”. La mala noticia: debe diseñar modelos que cubran 250+ delitos con recursos finitos.

La recomendación práctica: priorizar por riesgo real, no por completitud formal. Un modelo que cubra profundamente las 10 áreas de mayor exposición de la empresa específica es más defendible que uno que mencione superficialmente las 250 figuras del catálogo. La profundidad vence a la extensión.

Y más importante: en lugar de focalizarse en documentación (códigos, políticas, capacitaciones), concentrar esfuerzo en los sistemas de incentivos reales. ¿Qué comportamientos premian los sistemas de compensación variable? ¿Qué métricas determinan promociones? ¿Qué información fluye hacia el directorio y cuál se filtra en niveles intermedios?

Un programa de integridad efectivo modifica incentivos, no solo documenta valores.

Para la defensa penal

La defensa de personas jurídicas bajo el nuevo régimen tiene argumentos diferentes a los del régimen anterior.

Ya no puede argumentar “ausencia de interés corporativo” (ese requisito desapareció). Pero puede argumentar:

• Ausencia de nexo causal : Que la falta de modelo no “facilitó” el delito específico. El delito habría ocurrido igual con o sin controles adicionales.

• Razonabilidad de la cobertura : Que el modelo implementado era adecuado para los riesgos conocidos y razonablemente previsibles. Ningún modelo puede cubrir 250 delitos con igual profundidad; la empresa priorizó racionalmente.

• Cumplimiento sustancial : Que existía un modelo efectivamente implementado, aunque imperfecto. La ley exige “implementación efectiva”, no perfección.

• Autonomía del agente : Que el individuo que cometió el delito actuó fuera de sus funciones, contraviniendo instrucciones explícitas y eludiendo controles existentes.

Para el diseño de políticas

Si las tensiones identificadas tienen mérito, sugieren direcciones para futuras reformas:

Métricas de efectividad: La Superintendencia respectiva podría establecer indicadores objetivos que distingan compliance genuino de cosmético. No basta el manual; hacen falta datos: denuncias internas recibidas, investigaciones realizadas, sanciones aplicadas, modificaciones de procesos resultantes, auditorías de logs de decisión.

Gradientes de cobertura: Reconocer que 250 delitos no pueden cubrirse con igual profundidad. Establecer categorías de riesgo por sector y exigir cobertura proporcional. Una minera necesita profundidad en delitos ambientales; una fintech en delitos informáticos y lavado.

Safe harbors verificables: Definir estándares específicos cuyo cumplimiento demostrable genere presunción de modelo adecuado. No discreción caso a caso, sino criterios ex ante que las empresas puedan satisfacer con certeza.

Transparencia de implementación: Exigir que los modelos de prevención incluyan métricas públicas de actividad. Publicar: número de denuncias, tiempo de respuesta, resoluciones, modificaciones de procesos. Esto permite comparación entre empresas y genera presión competitiva por efectividad real.

La oportunidad chilena

Chile dio un paso correcto al eliminar el requisito de “interés o provecho”. Ese cambio alinea el sistema con la realidad de que las corporaciones no tienen “intereses” en sentido subjetivo; tienen resultados emergentes de decisiones distribuidas.

Pero la objetivización quedó a mitad de camino. El nuevo estándar (“modelo adecuado” cuya falta “facilite” el delito) sigue siendo indeterminado. Y la ampliación a 250+ delitos, sin criterios de priorización ni métricas de efectividad, incentiva compliance cosmético en lugar de prevención real.

La próxima reforma debería completar la objetivización: definir qué hace “adecuado” a un modelo mediante indicadores verificables, no narrativas. Establecer safe harbors por sector. Exigir transparencia de métricas de implementación. Crear incentivos para profundidad sobre extensión.

Chile puede liderar regionalmente si reconoce que la efectividad no viene de ampliar catálogos ni de exigir “interés” ficticio, sino de alinear incentivos con la realidad organizacional. Sistemas que funcionen con cómo las empresas realmente deciden, en lugar de esperar que procesen información como personas morales.

Esa sería una objetivización completa.

Ignacio Adrián Lerer es abogado (UBA) y EMBA (IAE Business School, Universidad Austral). Tiene experiencia como director y representante legal de empresas en la región. Es CEO y fundador de IntegridAI, consultora especializada en gestión y capacitación en programas de integridad. Desarrolla estos argumentos en “Game Theory’s Hidden Assumption: Intentionality Homogeneity and the Failure of Corporate Criminal Liability” (SSRN 2025). Link

Citas normativas: – Ley 20.393 (D.O. 2/12/2009), Establece la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas – Ley 21.595 (D.O. 17/08/2023), Sistematiza los Delitos Económicos y Atentados contra el Medio Ambiente – Vigencia de modificaciones a Ley 20.393: 1 de septiembre de 2024

Referencias teóricas: – Aumann, R. J. (1976). “Agreeing to Disagree”. The Annals of Statistics, 4(6), 1236-1239. – Dennett, D. C. (1987). The Intentional Stance. MIT Press. – Nash, J. F. (1951). “Non-Cooperative Games”. Annals of Mathematics, 54(2), 286-295. – Pinker, S. (2024). When Everyone Knows That Everyone Knows. Simon & Schuster. – Von Neumann, J. & Morgenstern, O. (1944). Theory of Games and Economic Behavior. Princeton University Press.