La respuesta de los positivistas a la “Crítica de Nuremberg”

Típicamente, cuando se abordan las críticas al positivismo jurídico como escuela de pensamiento, se presenta lo que denominamos la “Crítica de Nuremberg”. Esta reúne un conjunto de argumentos dirigidos contra los autores iuspositivistas, a quienes se reprocha sostener teorías del Derecho que separan este de la moral. Según esta crítica, tal separación permitiría exculpar o justificar los actos deleznables cometidos por los oficiales de la Alemania nazi, al ampararlos en un Derecho interno considerado legítimo y válido dentro del Tercer Reich.

Este conjunto de críticas constituye una de las objeciones clásicas que suelen plantearse al estudiar el positivismo jurídico. Se trata, además, de una perspectiva especialmente desarrollada por autores vinculados al revival del iusnaturalismo, denominado por algunos como postiusnaturalismo o iusnaturalismo de posguerra. Entre sus representantes se encuentran Gustav Radbruch, Lon L. Fuller y John Finnis, quienes formularon argumentos críticos frente a una concepción del Derecho entendida como un conjunto de mandatos soberanos acompañados de mecanismos coercitivos y carentes de límites morales. Desde esta perspectiva, se retoman planteamientos según los cuales las normas jurídicas que traspasan ciertos límites morales mínimos dejan de ser Derecho.

La denominación “Crítica de Nuremberg” se justifica en que normalmente suelen ser enaltecidos dichos argumentos críticos, al momento de señalar que se utilizaron argumentos de corte iuspositivista por parte de la defensa de los oficiales nacionalsocialistas que fueron parte de los procesos o juicios de Nuremberg. Bajo esta concepción, si en dichos procesos se hubiese realizado una interpretación estrictamente positivista del Derecho vigente, los oficiales acusados habrían quedado impunes, al encontrarse amparados por el sistema jurídico imperante en aquel momento. En este contexto, suele citarse un conocido pasaje de Gustav Radbruch: “El positivismo, con su convicción de que la ley es la ley, dejó indefensos a los juristas alemanes frente a leyes de contenido arbitrario y criminal”.

Por otro lado, los dilemas relacionados con el enjuiciamiento de actos realizados al amparo del régimen nacionalsocialista ocuparon un lugar central en las discusiones entre Lon L. Fuller y Herbert Hart, particularmente en torno al caso conocido como el Caso de la Esposa Denunciante, denominado también, en algunas traducciones, Caso de los Informantes Rencorosos.

En mi experiencia personal, cuando converso con colegas sobre cuestiones relacionadas con la vigencia de los postulados de la tradición positivista, suelo encontrar como primera objeción —especialmente entre quienes han recibido una formación jurídica fuertemente influenciada por el iusnaturalismo— la denominada “Crítica de Nuremberg”. En ocasiones, esta es presentada como una especie de argumento definitivo para desacreditar una de las principales escuelas del pensamiento jurídico occidental.

Más que centrarnos en estas críticas, que forman parte habitual de los programas de Filosofía del Derecho y son, en términos generales, conocidas en el mundo jurídico nacional, quisiera dedicar esta columna a una pregunta más específica: ¿Existen respuestas de los autores positivistas clásicos a la Crítica de Nuremberg?

Este interés surge por dos razones. Primero, porque en las cátedras de Filosofía del Derecho los autores que formulan estas críticas suelen ser estudiados con posterioridad a los representantes de la tradición positivista, como una respuesta o contrapunto a sus postulados. Sin embargo, no siempre se aborda la respuesta que los propios defensores del positivismo jurídico dieron a estas objeciones. Segundo, porque he observado que, a propósito del estreno de la película Nuremberg: El Juicio del Siglo, dirigida por James Vanderbilt, de las actividades organizadas por distintas facultades de Derecho del país en torno a los Juicios de Nuremberg y de algunas columnas de opinión sobre estas materias, esta discusión ha vuelto a cobrar cierta presencia en las redes sociales.

Para abordar esta cuestión, analizaremos brevemente las posiciones de tres de los principales representantes de la tradición positivista: Hans Kelsen, Herbert Hart y Joseph Raz. Los tres desarrollaron su obra después de la Segunda Guerra Mundial y abordaron, desde distintas perspectivas, las críticas antes descritas. Lo que sigue no pretende ser un recorrido exhaustivo por la obra de estos autores ni un análisis completo de sus respuestas, sino una síntesis de la forma en que cada uno enfrentó estos cuestionamientos.

En primer lugar, Hans Kelsen aborda esta cuestión desde el análisis de las sentencias de los Juicios de Nuremberg y, específicamente, desde su posible consideración como fuente de Derecho en el sistema norteamericano. Su trabajo “Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law” fue publicado en el International Law Quarterly de Cambridge University Press en 1947, cuando Kelsen se desempeñaba como profesor en la Universidad de California, Berkeley.

El propósito de Kelsen es determinar si las sentencias de los Juicios de Nuremberg podían constituir un precedente para el Derecho norteamericano, tal como había señalado el Fiscal Robert H. Jackson en un informe dirigido al presidente Harry S. Truman.

Kelsen es crítico de esta afirmación, pues considera que el razonamiento utilizado por el Fiscal Jackson no podía constituir un precedente conforme al Derecho norteamericano. A su juicio, lo realizado en Nuremberg consistió, esencialmente, en la aplicación del contenido de la Carta de Londres de 1945, un acuerdo internacional suscrito entre las potencias vencedoras y otros Estados, y no en la creación o aplicación de una regla jurídica derivada del razonamiento empleado en casos anteriores similares, elemento característico del precedente judicial.

Otro de los aspectos que Kelsen destaca es que el razonamiento del Fiscal Jackson hacía derivar la responsabilidad penal de los condenados del quebrantamiento, por parte del Estado alemán, del Pacto Briand-Kellogg de 1928. Este instrumento establecía el compromiso de no utilizar la guerra como mecanismo para resolver controversias internacionales. Sin embargo, Kelsen observa que ninguna de sus disposiciones establecía responsabilidad penal internacional para los miembros de los ejércitos de los Estados que lo habían suscrito. El pacto contemplaba consecuencias para el Estado que incumpliera sus obligaciones, pero no establecía delitos ni penas aplicables individualmente a sus miembros.

Desde esta perspectiva, Kelsen advierte un problema relacionado con el principio de tipicidad penal: se estaría imponiendo responsabilidad individual por conductas que el tratado no había tipificado como delitos y que, además, habían sido concebidas como obligaciones cuyo incumplimiento correspondía al Estado.

En otra línea argumental, Kelsen critica también la forma en que el Fiscal Jackson aborda el fundamento de la responsabilidad penal de los acusados. Mientras Jackson la vinculaba al contenido del Pacto Briand-Kellogg, la propia sentencia del proceso de Nuremberg sostenía que dicha responsabilidad encontraba fundamento, entre otras fuentes, en las vulneraciones del Convenio de La Haya relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. Sin embargo, este instrumento tampoco establecía expresamente la responsabilidad personal de los altos mandos militares por el incumplimiento de sus disposiciones, ni tipificaba como ilícitas algunas de las conductas que finalmente fueron imputadas a los oficiales juzgados.

De este modo, Kelsen cuestiona que los hechos cometidos durante la Segunda Guerra Mundial pudieran ser considerados, sin más, como la infracción de tipos penales previamente establecidos. La magnitud y brutalidad del conflicto no solucionaban el problema jurídico de determinar si las conductas por las que fueron condenados los acusados habían sido previamente establecidas como delitos y si las penas aplicadas contaban con un fundamento jurídico anterior a los hechos.

Estas consideraciones, formuladas a partir del razonamiento contenido en la sentencia del proceso de Nuremberg y, especialmente, de las críticas dirigidas al informe del Fiscal Jackson, se complementan con otras observaciones de Kelsen. Entre ellas, destaca su cuestionamiento a la imparcialidad del tribunal establecido en virtud de la Carta de Londres, debido a que estaba integrado exclusivamente por representantes de las potencias vencedoras.

Todo ello lleva a Kelsen a considerar peligroso que el resultado del proceso de Nuremberg sea establecido como precedente. A su juicio, las decisiones adoptadas en Nuremberg se encontraban vinculadas a acuerdos internacionales posteriores a los hechos y aplicados retroactivamente por los Estados vencedores. El problema, para Kelsen, no se limita a las consecuencias de este caso concreto: de haber terminado la guerra con un resultado distinto, los mismos razonamientos jurídicos podrían haber sido utilizados por las potencias vencedoras de otro conflicto para justificar sanciones contra los propios aliados por actos cometidos durante la guerra.

Por otra parte, H. L. A. Hart dictó en 1957, en calidad de profesor visitante de la Harvard Law School, la Oliver Wendell Holmes Lecture de ese año. La conferencia fue publicada en febrero de 1958 en el Harvard Law Review bajo el título “Positivism and the Separation of Law and Morals”.

El trabajo expone las razones que sustentan la separación entre el Derecho y la moral dentro de la tradición positivista, explicando los postulados clásicos que dieron origen a esta corriente a partir de las obras de autores vinculados al utilitarismo anglosajón, como Jeremy Bentham y John Austin.

Sobre este punto, resulta especialmente interesante una de las reflexiones de Hart acerca de la relación entre positivismo y moralidad. El autor señala que, a lo largo de la historia, determinadas concepciones iusnaturalistas han servido incluso para defender instituciones que actualmente consideramos profundamente inmorales, como la esclavitud. En contraste, el positivismo de raíz utilitarista, al distinguir entre Derecho y moral, contribuyó al desarrollo de principios vinculados con el constitucionalismo moderno, entre ellos el control de la actividad estatal.

En relación con la denominada “Crítica de Nuremberg”, Hart dedica una sección específica de su trabajo a examinarla. Condena expresamente los hechos ocurridos durante la Alemania nacionalsocialista, describiendo aquel régimen como un sistema que produjo “el infierno en la tierra”. Sin embargo, sostiene que los argumentos empleados por autores como Radbruch para defender una conexión necesaria entre Derecho y moral descansan, en parte, en una reacción emocional frente a los acontecimientos y no en un análisis estrictamente racional y lógico del problema jurídico.

Hart recoge en este punto algunas ideas de Austin para destacar una cuestión práctica: no resulta viable, dentro de un sistema jurídico, negarse a obedecer una norma simplemente porque se considera moralmente inaceptable. Quien pretendiera actuar de esa manera ante un tribunal no estaría invocando una excepción reconocida por el propio sistema, sino que se expondría a ser juzgado y condenado por haber infringido la ley.

Así, Hart considera especialmente ingenua la idea de que la insensibilidad frente a las exigencias de la moral y la subordinación al poder estatal que caracterizaron a la Alemania nazi hayan surgido simplemente de la creencia positivista de que una ley puede ser jurídicamente válida aun cuando resulte moralmente injusta.

Desde su perspectiva, el contenido del Derecho depende mucho más de factores políticos e históricos. El positivismo jurídico, por lo tanto, puede encontrarse tanto detrás de la consolidación de principios ilustrados y liberales altamente valorados en la actualidad como detrás de sistemas jurídicos que sirvieron para sostener regímenes autoritarios como el nacionalsocialista.

Hart advierte, además, que es crítico de la utilización de la fórmula de Radbruch cuando esta ha sido empleada para juzgar a oficiales y otras personas que participaron en hechos ocurridos durante la Alemania nacionalsocialista. Lo que para algunos constituye un triunfo contundente del iusnaturalismo sobre el positivismo, para Hart se aproxima a una situación de histeria: un resultado que puede parecernos moralmente satisfactorio —como castigar a quienes actuaron de manera completamente inmoral— puede haberse obtenido mediante normas jurídicas creadas con posterioridad a los hechos juzgados, contrariando una de las reglas básicas de la aplicación del Derecho: la irretroactividad de las normas sancionatorias.

El autor invita, de cierta forma, a quitar el velo emotivo y la idea de triunfo moral que rodean este tipo de juicios y a reconocer el problema jurídico que estos plantean. Ello supone aceptar que se aplicó una sanción penal con efectos retroactivos, estableciendo un precedente que, en su opinión, sacrifica la juridicidad del sistema jurídico en favor de un fin que consideramos moralmente deseable.

De esta manera, se sacrifica la racionalidad del sistema jurídico, abriendo la posibilidad de que, bajo interpretaciones acerca de “lo correcto”, cualquiera pueda sancionar aquellas acciones que considere inmorales, aun cuando hayan sido realizadas sin infringir una norma clara, válida y vigente al momento de su ejecución.

En cierta forma, la lectura de Hart nos plantea que, si aceptáramos los postulados de la denominada “Crítica de Nuremberg”, podríamos terminar validando, en nombre del Derecho, prácticas contrarias a sus propias reglas y procedimientos, aunque estas se presenten bajo la apariencia de un acto de justicia moral.

El análisis de Joseph Raz es algo más complejo, en consonancia con la sofisticación que alcanzó el positivismo analítico durante esos años. Para comprender las breves referencias que Raz realiza a la “Crítica de Nuremberg”, resulta necesario aclarar, en primer lugar, la relación que el autor establece entre Derecho y moral.

En el capítulo 12 de La autoridad del Derecho, Raz plantea que no es contrario a la tradición positivista que el Derecho tenga un contenido moral. Incluso señala que este contenido se encuentra, en cierto sentido, intrínsecamente presente en las normas jurídicas, pues estas buscan orientar la conducta de las personas dentro de la sociedad en función de determinadas razones o fines.

Sin embargo, para Raz, ese contenido moral no es lo que determina la validez de una norma ni permite, por sí mismo, establecer si resulta conveniente obedecerla. El Derecho puede proporcionar razones prudenciales para actuar cuando y donde resulte aconsejable hacerlo y establecer determinados estándares como socialmente exigibles cuando corresponda. Si esto se realiza adecuadamente, el Derecho puede reforzar determinados valores morales, promoviendo y estimulando formas de cooperación social.

Por lo tanto, incluso una norma moralmente correcta no genera, por el solo hecho de su contenido moral, una obligación jurídica de obedecerla.

Lo anterior resulta relevante para comprender su referencia a la “Crítica de Nuremberg”, que Raz aborda indirectamente en su artículo “The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism”. En este trabajo, Raz critica el libro The Argument from Injustice: A Reply to Legal Positivism, de Robert Alexy.

Raz comienza señalando que no debe cometerse el error de Alexy de reducir la tradición positivista a las obras de Kelsen y Hart. Por el contrario, sostiene que se trata de una escuela de pensamiento que continúa vigente en autores contemporáneos como Jeremy Waldron, Andrei Marmor y Scott Shapiro.

A partir de ahí, Raz desarrolla una crítica detallada a la forma en que Alexy construye su argumento. Para los efectos de esta columna, resulta especialmente relevante la sección en que analiza la adopción de la fórmula Radbruch por parte de Alexy a partir del argumento de la “injusticia”. Este sostiene, en términos generales, que el Derecho contiene necesariamente una norma jurídica que ordena a los tribunales abstenerse de aplicar leyes que produzcan injusticias extremas. Esto podría explicarse, según Alexy, de dos maneras: porque todo sistema jurídico contiene una regla conforme a la cual el Derecho extremadamente injusto no es Derecho, o porque todo sistema jurídico contiene una regla jurídica —que prevalece sobre las demás— que ordena a los jueces desestimar las reglas injustas, aun cuando estas sean Derecho.

La crítica de Raz se centra en señalar que la propuesta de Alexy no es necesariamente incompatible con el positivismo. A su juicio, puede considerarse que forma parte del propio concepto de Derecho que un juez o tribunal competente no aplique determinadas normas cuando sus consecuencias resulten incompatibles con los fines del sistema jurídico. Esto no necesariamente supone que el juez deje de aplicar la norma por razones morales externas al sistema, sino que puede encontrar fundamento en las propias reglas y fines jurídicos.

Una de las referencias más interesantes de Raz aparece en una nota al pie, donde plantea un problema relacionado con la fórmula de Radbruch:

“Cabe lamentar que Radbruch no haya considerado algunos problemas relacionados. Por ejemplo, ¿qué ocurre si el negarse a aplicar la ley injusta produjera en sí mismo resultados enormemente injustos, como puede suceder; o qué ocurre si la ley no es enormemente injusta, pero su aplicación a un caso particular sí lo es?”

Relacionada con las críticas que posteriormente formula a Alexy, esta observación permite apreciar una preocupación más profunda de Raz acerca de lo que implica considerar una norma como moralmente injusta. Si una norma es injusta, ¿quién estaría legitimado para incumplirla? ¿Todos? ¿Supone esto un llamado al juez a dejar de aplicarla? Y, finalmente, ¿qué debemos entender por una injusticia evidente u obvia?

Raz plantea este último problema a partir de la experiencia histórica. En nombre de determinadas concepciones morales, incluso aquellas vinculadas con tradiciones religiosas como el cristianismo y el islam, se han cometido graves injusticias, entre ellas la represión de mujeres y personas homosexuales. Por ello, Raz manifiesta sus reparos frente a la posibilidad de confiar en fórmulas propias del Derecho Natural para determinar cuándo una norma debe ser considerada inmoral.

En cambio, parece considerar más prudente que sea el propio sistema jurídico el que establezca reglas coherentes que permitan excluir la aplicación de aquellas normas o disposiciones que, en determinados casos, produzcan consecuencias desproporcionadas o arbitrarias.

Podría agregar, solo como una nota extra y a título personal, que me parece irónico que la “Crítica de Nuremberg” intente desacreditar a la escuela positivista imputándole un carácter normativista y amoral frente a las normas jurídicas de la Alemania nacionalsocialista, cuando la justificación ideológica detrás de la dictación de dichas normas jurídicas y políticas internas se amparaba, precisamente, en un supuesto Derecho Natural de la raza aria superior. El propio Adolf Hitler sostenía que las fórmulas legales que implicaban la igualdad ante la ley eran contrarias al derecho natural que tendrían los individuos y las razas más fuertes sobre los más débiles.[1]

En síntesis, podría decirse que la respuesta del positivismo jurídico, en primer lugar, no constituye una respuesta unificada. No estamos ante una escuela dogmática que siga las enseñanzas de un maestro específico, sino, más bien, ante un conjunto de autores que comparten un punto de partida común: La distinción entre lo que “debe ser el Derecho” y lo que “realmente es el Derecho”.

En segundo lugar, es necesario diferenciar la respuesta que se ha dado respecto del Proceso de Nuremberg de aquella que surge de la propia Crítica de Nuremberg. En cuanto al Proceso de Nuremberg, se sostiene, en general, que este constituyó un conflicto de carácter geopolítico que enfrentó las consecuencias de la guerra más cruenta de la historia, presentado bajo la apariencia de un proceso jurídico riguroso, pero que habría estado marcado por diversas lagunas argumentativas.

Por su parte, desde distintas perspectivas se ha planteado que la Crítica de Nuremberg atribuye erróneamente al positivismo jurídico una defensa del contenido del Derecho nacionalsocialista. Los autores que formulan estas respuestas no dejan de repudiar lo ocurrido durante dicho período, pero advierten que el empleo de fórmulas de juzgamiento basadas en normas producidas ex post respecto de los acontecimientos que se pretendían juzgar supone, en esencia, aplicación retroactiva de normas jurídicas. Esto podría generar consecuencias nocivas para procesos históricos similares que pudieran producirse en el futuro, al constituir un antecedente peligroso que permitiría a “los vencedores” revestir de retórica jurídica el destino que pretendan imponer a los “vencidos”.

Quiero finalizar esta columna señalando que entendemos el rechazo que pueden haber producido —y que todavía pueden producir— los razonamientos expuestos. En cierta medida, existe desde hace muchos años un consenso general en torno a que las consecuencias de los procesos de Nuremberg fueron positivas, en cuanto permitieron condenar a personas responsables de actos deleznables contra la humanidad y constituyeron, además, uno de los antecedentes fundamentales del desarrollo del Derecho Internacional Humanitario. Con todo, es necesario comprender que los autores citados formulan sus críticas desde una perspectiva abstracta, orientada hacia el futuro y, en la medida de lo posible, imparcial frente a la carga emotiva que necesariamente producen los hechos terribles que marcaron dicho período.

En cierta forma, podría decirse que la historia optó por tomar un rumbo en el que el juzgamiento de actos cometidos contra la humanidad no quedara entregado al arbitrio de las potencias vencedoras de un conflicto ni a la interpretación subjetiva de “qué es lo correcto”. Por el contrario, se avanzó hacia un sistema jurídico sustentado en normas positivas adoptadas mediante instrumentos internacionales, con sanciones previamente establecidas, principios propios y tribunales internacionales. Todo ello tuvo como finalidad evitar que hechos de esta naturaleza volvieran a repetirse y, al mismo tiempo, establecer un marco jurídico que permitiera su juzgamiento.

Desde esta perspectiva, resulta difícil sostener que la Crítica de Nuremberg haya demolido o desacreditado al positivismo jurídico. Más bien, podría sostenerse que la evolución posterior del Derecho internacional incorporó, en cierta medida, las críticas formuladas desde esta corriente, precisamente mediante la creación de normas internacionales previamente establecidas que permiten encauzar jurídicamente el juzgamiento de hechos de esta magnitud. Así, ante la eventualidad de que hechos semejantes volvieran a producirse, su juzgamiento podría encontrar fundamento en instrumentos internacionales ampliamente suscritos, como los Convenios de Ginebra, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, entre otros.

[1] Así se señala en el capítulo 11 de Mi lucha, por ejemplo*:*

“la Naturaleza se encarga de eso, sometiendo al más débil a condiciones de vida difíciles. Sólo por eso, el número de estos elementos se vuelve reducido. No consintiendo que los demás se entreguen, sin selección previa, a la reproducción, la Naturaleza procede aquí a una nueva e imparcial selección, basada en el principio de la fuerza y de la salud.

Si, por una parte, la Naturaleza desea poco la asociación individual de los más débiles con los más fuertes, menos todavía la fusión de una raza superior con una inferior. Eso se traduciría en un golpe casi mortal dirigido contra todo su trabajo ulterior de perfeccionamiento, ejecutado tal vez a través de centenas de milenios.

(…)

Todas las grandes culturas. del pasado cayeron en la decadencia debido únicamente a que la raza de la cual habían surgido envenenó su sangre. La causa última desemejante decadencia fue siempre el hecho de que el hombre olvidó que toda cultura depende de él y no viceversa; que, para conservar una cultura definida, el hombre que la construyó también precisa ser conservado. Semejante conservación, sin embargo, se amarra a la ley férrea de la necesidad y al derecho de la victoria del mejor y del más fuerte. Quien desee vivir, que se prepare para el combate, y quien no estuviese dispuesto a eso, en este mundo de luchas eternas, no merece la vida. Por más doloroso que esto sea, es preciso afirmarlo. La suerte más dura es, sin duda alguna, la del hombre que cree poder vencer a la Naturaleza cuando en realidad es su propia naturaleza la escarnecida. La réplica de la Naturaleza se resume entonces en privaciones, desgracias y derrumbe. El hombre que desconoce y menosprecia las leyes raciales, en verdad pierde la ventura que le había sido reservada. Impide la marcha triunfal de la mejor de las razas, reduciendo con ello también la condición primordial de todo progreso humano. En el transcurrir de los tiempos, va caminando hacia el reino del animal indefenso, aunque portando sentimientos humanos.

Carlos Clemente Vargas

Hitler, A. (1939*) Mi Lucha.* Primera Edición electrónica, 2003.Jusego-Chile. Disponible en: https://cdn.cienciapolitica.usac.glifos.net/digital/e9.pdf