Tribunal Constitucional: una sentencia controversial

Una relectura – a raíz del reciente fallecimiento del jurista y filósofo Robert Alexy, de su “Teoría de la argumentación jurídica” y, en especial, de su “Teoría de los derechos fundamentales” cuyo material más importante es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, permite su aplicación en una controversial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, que aún conserva actualidad, quince años después de su dictación.

Esta sentencia, que data del año 2011, intentó zanjar, sin éxito, una cuestión fundamental surgida en un recurso de control concreto de inconstitucionalidad: la colisión entre dos derechos o principios fundamentales, reiterativa en el Derecho Administrativo en su empeño por conciliar las potestades de la autoridad con los derechos del funcionario.

Para Alexy, lo primero es distinguir el principio de la regla: los principios como mandatos de optimización, de su realización en la mejor medida posible, en tanto las reglas sólo pueden ser cumplidas o no serlo.

Así, el conflicto o colisión entre principios no es un problema que se resuelva haciendo que un principio invalide a otro, sino ponderando a qué principio se le debe dar un mayor peso específico. En este sentido, el autor habla de que bajo ciertas circunstancias, un principio precede a otro. A esto Alexy llama la ley de colisión.

Ahora bien, para que la ponderación entre diversos principios siga siendo racional, el autor formula también una ley de ponderación. De esta forma, la medida de satisfacción o de no satisfacción o de afectación de uno de los principios, deberá depender del grado de importancia de la satisfacción del otro. El autor hace notar que la Ley Fundamental Alemana al parecer establece por lo menos un principio absoluto, al disponer “La dignidad humana será inviolable”

Este análisis lógico de su teoría permite, en opinión del autor, entender y aplicar los derechos fundamentales liberándolos, al menos en parte, de la retórica política.

LOS HECHOS Y EL DERECHO

En una apretada síntesis, para dar cuerpo a lo ya señalado, el recurso de inaplicabilidad solicitaba al Tribunal Constitucional su pronunciamiento sobre la potestad discrecional de los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo otorgada a la autoridad que, en uso de ellas podía decidir, arbitrariamente, tres destinos distintos ante funcionarios igualados en su circunstancia de acumular 180 días de licencia médica en los dos últimos años, a saber:

i.- La primera, permitir la continuidad laboral, con todas las garantías del funcionario activo.

ii.- La segunda, remitir al funcionario a la COMPIN para su declaración de salud irrecuperable, con seis meses de licencia con sueldo completo, optando luego a todas las garantías del pasivo.

iii.- La tercera, la declaración de la vacancia del cargo, sin aviso previo, sin garantías de ninguna especie, incluido el cese inmediato de su previsión.

Desde ya, recordar que la potestad discrecional de la administración, controlada por la racionalidad, la oportunidad y la proporcionalidad, le permite elegir únicamente entre alternativas igualmente justas, y éstas no lo son, en lo absoluto.

Esta Sentencia del Tribunal Constitucional ROL Nº 2024.11 INA**,** que viola de manera reiterada el principio de congruencia procesal al hacer abstracción de jurisprudencia del ente contralor, advertida incluso en el voto de prevención de dos de sus ministros; que no advierte un error grueso de información de la SUSESO oficiada por el Tribunal; que incurre, más gravemente aún, en incongruencia interna al contradecir uno de sus propios Considerandos y que se pronuncia finalmente incurriendo en citra petita y extra petita tiene, sin embargo, en un giro inesperado, una trascendencia mayor al servir de base – el Considerando en cuestión – para la modificación de los artículos de ley que dan fundamento, justamente, al recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en cuestión.

EL CONSIDERANDO DE LA DISCORDIA.

“DECIMOPRIMERO. Ǫue debe entenderse que la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”

Después de este considerando, la sentencia considera que esa mera circunstancia sí habilita por sí sola al jefe superior del Servicio para declarar la salud incompatible y la consecuente declaración de vacancia inmediata del cargo, rechazando el recurso.

LA COLISIÓN DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

No pudiendo caber duda alguna acerca de la arbitrariedad denunciada, en este caso permitida por la ley, pero violatoria del Artículo 2º Constitucional, que dispone: “Ni ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, el Tribunal Constitucional rechaza el recurso, aplicando el principio de servicialidad del Estado, del Artículo 1º Inciso 4º Constitucional, materializado mediante los órganos administrativos encargados de satisfacer las necesidades públicas.

Al oponer esta excepción, el tribunal actúa fuera de su competencia, puesto que actuando de oficio, subroga a la demandada, que no la interpone.

Además, como se verá mas adelante, se avoca el conocimiento de la causa que corresponde al tribunal de primera instancia, que sustancia una Nulidad de Derecho Público por ilegalidad del procedimiento administrativo, en tanto que lo solicitado al TC es un vicio de inconstitucionalidad, no legal: la arbitrariedad permitida por la ley.

Incurre además, en una contradicción en sus propios términos al utilizar una retórica sesgada que, al justificar la separación del cargo de las hipótesis segunda y tercera, por enfermedad, está validando la primera hipótesis, la permanencia en el cargo de otro funcionario, en igual condición de enfermedad.

Otras desprolijidades, inaceptables en un procedimiento de esta naturaleza, que incidieron en el rechazo del recurso, dicen relación con la advertencia – hecha en el escrito del recurso y en la propia sentencia en voto de prevención – que la declaración de vacancia del cargo se realizó a pesar de estar en trámite las pensiones de régimen y de invalidez del recurrente. Oficiada la SUSESO, responde que no cuenta con información relativa a don H.E.L.F. RUT 4.423.350-7, (un RUT inexistente), una respuesta por lo demás insólita puesto que informaba la inexistencia de los 180 días de licencia médica causantes de la declaración de vacancia del cargo, la que no obstante es aceptada por el tribunal.

Al respecto cabe recordar que el RUT no valida por sí solo la identidad física si no se presenta la cédula de identidad o se cuenta con un mecanismo de autenticación válido. Es un número de identificación utilizado principalmente para fines tributarios y comerciales. El documento que acredita la identidad de una persona chilena es la Cédula de Identidad, que contiene nombre completo, Rol Único Nacional (RUN), sexo, foto, firma, huella dactilar y, eventualmente profesión.

Sin embargo, a pesar de esta respuesta de la SUSESO, el voto de prevención hace referencia a “las circunstancias en que fue decretada la declaración administrativa de salud incompatible encontrándose en la tramitación la declaración de salud irrecuperable en el COMPIN”

Finalmente, recordando que el principio de congruencia establece que los jueces deben resolver estrictamente sobre lo que las partes piden en la demanda y en la contestación, la sentencia incurre en incongruencia por partida doble: por citra petita, llamada también omisiva o ex silentio, que se produce al omitir la decisión de un asunto cuya resolución formó parte de la contienda, y por extra petita al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del tribunal, “que puede incluso estar referida a negar lo que no ha sido solicitado sea por vía de pretensión u oposición” (Corte Suprema en Causa N° 3.830-2024), una descripción de una lucidez notable, aplicable a la sentencia cuestionada, por las razones que siguen.

INCONGRUENCIA POR EXTRA PETITA

Puesto que la citra petita de la sentencia resulta evidente, al dejar sin respuesta la interrogante de inconstitucionalidad planteada en el recurso, la extrapetita merece algunas consideraciones críticas.

La sentencia desarrolla el considerando que sigue:

“DÉCIMO SEGUNDO. Ǫue, sin embargo, la eventual aplicación abusiva de una norma legal por parte del órgano administrativo competente, como pudiera ocurrir en el supuesto del artículo 150, inciso primero del Estatuto administrativo, no corresponde que sea corregida por el Tribunal Constitucional a través del recurso de inaplicabilidad, pues este solo permite efectuar la declaración que se solicita a esta magistratura cuando la debida y no torcida aplicación del precepto legal produce efectos contrarios a la Constitución”

Este considerando resulta insólito, puesto que el recurrente reconoce la debida aplicación de la ley, lo que advierte es la discrecionalidad otorgada por la ley, cuya aplicación puede resultar arbitraria. Parece innecesario precisar que de haberse alegado la indebida o torcida aplicación de la ley, el recurso habría sido declarado inadmisible.

En otros términos, según lo advierte la Excma. Corte Suprema, “al extender el Tribunal Constitucional el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del tribunal, puede incluso negar lo que no ha sido solicitado, incurriendo en extrapetita”

LA MODIFICACIÓN DE LA LEY

Lo que sigue es una verdadera comedia de errores. En el año 2016, un proyecto de ley de la Senadora Carolina Goic, que cita el recurso Rol Nº 2024.11 INA, resolvía correctamente la alternativa “irrecuperable o incompatible” al eliminar el concepto de incompatibilidad dejando la declaración de irrecuperabilidad al organismo idóneo, la COMPIN fue, sin embargo, el proyecto no prosperó.

Ha sido a Excma. Corte Suprema en Causa N° 3.830-2024, la que ha señalado que, a raíz de la STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012 y de la STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico. Sin embargo, la modificación tuvo, finalmente, un efecto contrario, ampliando la libertad a la autoridad para seguir declarando la salud incompatible con el cargo, ahora con absoluta prescindencia del informe de la COMPIN.

En el 2017, la modificación se incluye en una Ley de Presupuesto de la Cámara de Diputados, sin discusión ni cálculo económico y con una redacción imprecisa que, al confundir aún más los conceptos de incompatibilidad e irrecuperabilidad, da inicio a un enfrentamiento entre la Excma. Corte Suprema, que apoya los derechos del funcionario y la Contraloría General de la República, que aboga por las potestades de la autoridad administrativa, controversia que dura siete años.

Durante este período de interregno, resulta interesante recuperar sentencias y dictámenes que revelan una enorme distancia entre lo declarado y lo realizado por ambos órganos del Estado:

La Corte Suprema, en autos Rol N° 5339-2012, cita el Recurso de protección Rol N° 2791-2012 que, en su Considerando 5º, advierte: “…debe dejarse establecido una vez más que la Contraloría debe inclinarse frente a la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental para el orden institucional y particularmente válido cuando ésta es uniforme y permanente en el tiempo, por cuanto la jurisprudencia, con mucho mayor énfasis que en otras ramas del derecho, es fuente del derecho administrativo…”… una jurisprudencia reiterada, que finalmente abandona.

De igual forma se aprecia la contradicción de la Contraloría General de la República que, a través de sus dictámenes N° 17.111, de 2006; Nº 23.114, de 2007; Nº 19.080, de 2008 y Nº 62.534, de 2011, entre otros, advierte que “… el ejercicio de toda potestad discrecional –y en particular de aquellas que inciden en los derechos de **losservidores estatales,**debe motivar fundadamente su resolución, debiendo indicar con claridad en el acto correspondiente los motivos, razones y causas que tuvo para tomar la decisión, de modo que permita al interesado conocer cabalmente el contenido del acto que le afecta, a fin de que pueda decidir si hace uso de los recursos judiciales y administrativos que la ley le concede”, una postura que finalmente abandona al remitirse, únicamente, a la legalidad del acto para su validación.

En efecto, el año 2024, la Corte Suprema se alinea con la Contraloría, con un resultado final que resulta ser un verdadero despropósito, puesto que la modificación de la ley, así interpretada, lejos de mejorarla, la empeora.

Pruebas al canto: hasta el 2017, el informe de la COMPIN otorgaba todas las garantías del funcionario en proceso de retiro y todas las del activo, según fuera su diagnóstico de “irrecuperable” o “recuperable”, respectivamente. La modificación de la ley permite ahora que el funcionario con salud “irrecuperable” o “recuperable” pierda todas las garantías, del activo o del pasivo, al permitir la declaración potestativa de salud incompatible en cualquiera de las alternativas.

En otras palabras, junto con hacer obligatorio el informe de la COMPIN, la modificación lo transforma en un mero trámite, sin efecto alguno en la decisión de la autoridad que, como resulta palmario, ve ahora ampliadas sus potestades.

Cómo no citar aquí a don Valentín Letelier, que en 1896 advertía: “Las leyes son lo que dice su aplicación”, para concluir que los vaivenes y retroceso de esta normativa la identifican como una norma no sólo imprecisa, polisémica, sino con un claro sesgo autoritario.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Si bien es cierto que la colisión entre derechos fundamentales, resulta, por así decirlo, facticia, artificial, al anteponer el principio de la servicialidad del Estado a los derechos inseparables de la dignidad humana, en concepto de la UNICEF aquellos que nacen de la condición propia de cada persona y que no se pueden quitar, vender ni ceder, asegurando la igualdad y la no discriminación, a pesar de esta irregularidad, la aplicación de las teorías de la colisión y de la ponderación de Alexy, permiten su correcta resolución

La interposición de la servicialidad del Estado, sin considerar que también aplica a sus propios servidores, los funcionarios públicos, que sin embargo terminan siendo tratados simplemente como medios para ciertos fines, despojándolos de su humanidad, es una consideración de primera importancia en una discusión valórica como ésta.

A pesar de ni siquiera haber sido citado en este procedimiento, se hace necesario recordar el principio “in dubio pro administrado”, o principio “pro homine o favor persona”, el cual tiene por objeto aplicar siempre la norma que mejor asegure y garantice la vigencia de los derechos, reiteradamente recordado por el Ministro Señor Sergio Muñoz en casos similares.

De respetarse la jurisprudencia de la Contraloría General, citada previamente en el sentido de que las potestades discrecionales que inciden en los derechos de los servidores estatales, deben ser fundadas en los motivos, razones y causas que se tuvo para tomar la decisión, esta jurisprudencia, permitiendo al interesado conocer el contenido del acto que le afecta a fin de que pueda decidir si hace uso de los recursos judiciales y administrativos que la ley le concede, incidiendo en lo fundamental abre, a la vez, una puerta de solución a otro tema en eterna disputa: el respeto del debido proceso en estos procedimientos administrativos en los que, la autoridad administrativa califica reiterativamente, como “no sancionatorios”, para justificar su trámite en el desconocimiento absoluto del funcionario, que se notifica recién con la toma de razón de Contraloría.

En esta materia, la Corte Internacional de Derechos Humanos considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8º de la Convención Americana, de manera tal que que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos.

Este Control de Convencionalidad entraña la aplicación del orden supranacional, una obligación internacional que debe ser cumplida por las autoridades de los Estados parte del Pacto de San José, Chile entre ellos.

Si bien las ciencias de la administración consideran como recursos fundamentales el material (RRMM), el humano (RRHH) y la normativa, el recurso humano, al terminar su vida productiva, no puede desecharse como una silla desvencijada o, peor aún, como basura al vertedero, según la reciente y deleznable expresión de un colega que no es necesario identificar dado su público conocimiento.

En las culturas orientales, no sólo los ancianos son tratados con especial respeto, incluso los objetos fracturados se recuperan, dejando las fracturas a la vista, reparadas con oro.

ADDENDUM

Atendida la principal ventaja de este apéndice en los contratos, definida como la de evitar reiniciar todo el proceso legal y administrativo, ahorrando tiempo y manteniendo la antigüedad o los derechos previamente pactados, resulta de interés hacer un ejercicio lingüístico de los términos “recuperable” e “irrecuperable”, definiéndolos correctamente para terminar esta discusión que se eterniza y deteriora la terminación del ciclo de trabajo de funcionarios después de una vida entera dedicada al servicio público, afectando, sin duda alguna, su dignidad como personas.

La utilización, en la aplicación de la ley, de estos conceptos no respeta los principios de la lógica ni las máximas de la experiencia, pero, por sobre todo, el conocimiento científicamente afianzado, en este caso de la Medicina.

Esta obligación – legal – de utilización de palabras no definidas legalmente y que luego se interpretan libremente, hace que el médico funcionario de la COMPIN deba abandonar sus conocimientos médicos para informar:

i.- Salud recuperable en una persona sana, con salud recuperada. Recuperable corresponde, en el mundo real, a una persona enferma pero con buen pronóstico;

ii.- Salud recuperable en una persona con diabetes 1 o una hipertensión esencial, ambas irrecuperables en el mundo real, pero que deben ser informadas, incorrectamente, como recuperables para impedir la declaración del cargo en vacancia.

Algo similar sucede con la la “salud incompatible con el cargo”, que no considera la enfermedad profesional, adquirida por el desempeño en el cargo. Claro está que, en estos casos, la declaración de salud incompatible, dados sus efectos de total abandono estatal del funcionario, sería constitutiva de una falta de humanidad extrema, inaceptable.

Para concluir, una mirada en perspectiva permite asegurar que la materia a resolver es, en realidad, de una simplicidad extrema: establecer si el estado de salud del funcionario le permite, o no, continuar en el cargo y que, siendo este un diagnóstico de salud, quien debe hacerlo es el médico, habilitando a la autoridad administrativa a dictar, fundadamente, la resolución del caso particular, respetando las garantías del funcionario activo o del pasivo, en su caso.

Dr. Hernán Eusebio Lechuga Farías

Médico Cirujano

Abogado

Perito Médico Forense-Legal

Iltma Corte de Apelaciones de Santiago