La Directora Nacional (s) del Servicio Nacional de Menores (SENAME), solicitó pronunciamiento a la Contraloría General de la República acerca de la pertinencia de financiar con cargo a la subvención transferida a los organismos colaboradores acreditados (OCA), la indemnización establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo, en aquellos casos en que luego del término de un determinado proyecto, un trabajador es reubicado o recontratado en otro proyecto diverso o de continuidad del cual fue desvinculado. A su vez, consultó si es procedente autorizar a los OCA, durante la ejecución de un proyecto, a disponer el pago de la aludida indemnización, no obstante que, a la vez en el mismo cupo o función, deban contratar a otra persona debido a la necesidad de cumplir con las orientaciones técnicas del proyecto adjudicado.
En presentaciones separadas, la Fundación Ciudad del Niño, la Corporación de Apoyo a la Niñez y Juventud en Riesgo Social Llequén, la Corporación para la Atención Integral del Maltrato al Menor (CATIM) y la Asociación Gremial de Instituciones de Infancia y Adolescencia (AINFA A.G.), requirieron un pronunciamiento respecto de la legalidad de las Resoluciones Exentas N°673 y N°1.939 de 2020 del SENAME.
Expusieron que, finalizada la ejecución de los proyectos adjudicados, los OCA deben dar término a los contratos de trabajo del personal y pagar las respectivas indemnizaciones, lo que ha sido objetado por el SENAME, fundado en que no corresponde financiar estos gastos con cargo a la subvención, por lo que ese servicio ha solicitado el reintegro de recursos en los casos que indican. En tal sentido, agregan que lo instruido a través de las citadas resoluciones restringe la libertad de los organismos colaboradores para recontratar trabajadores que han sido desvinculados de otros proyectos, lo que sería contrario al ordenamiento jurídico.
Adicionalmente, reclamaron del rechazo formulado por el SENAME, respecto a la utilización de excedentes o saldos de recursos al término de los proyectos, en razón de haberse realizado antes de la aprobación de la supervisión financiera de cierre.
Al respecto, el ente contralor expone que la primera resolución cuestionada establece que “la carga financiera de un proyecto, solo podrá comprender provisiones por concepto de indemnización por años de servicio y/o desahucio por los períodos en que el trabajador haya prestado servicios pagados exclusivamente con la subvención entregada por SENAME. Por lo tanto, quedan expresamente excluidos los períodos en que el trabajador haya prestado servicio a un Organismo Colaborador con fines distintos a los establecidos en el artículo 65 de la ley N° 20.032 no subvencionados por SENAME”. Por su parte, la segunda expresa la procedencia de “verificar que el pago de indemnizaciones legales a trabajadores, cuyos contratos han terminado por aplicación del artículo 161 del Código del Trabajo, necesidades de la empresa, no resultan procedentes con cargo a la subvención, en aquellos casos en que el mismo trabajador es reubicado o recontratado por el colaborador en el mismo proyecto, en el proyecto de continuidad del cual fue desvinculado, o en otro que se encuentre ejecutando dicho colaborador”.
En seguida, refiere que el Decreto Ley N°2.465 de 1979 -que crea el SENAME y fija el texto su Ley Orgánica Constitucional-, y en la Ley N°20.032 -sobre Sistema de Atención a la Niñez y Adolescencia a través de la Red de Colaboradores del SENAME y su Régimen de Subvención, regulan el destino que debe darse a los aportes entregados como subvención, comprendiendo el financiamiento de todos los gastos que origina la atención de los niños, niñas y adolescentes, tales como remuneraciones, beneficios legales del personal y en general, todos aquellos gastos de administración u otra naturaleza que se efectúen con motivo de las actividades que desarrollen para la atención de ellos y la ejecución de los proyectos aprobados por el SENAME, que cuenta con facultades de supervisión y fiscalización sobre los OCA, pudiendo dictar instrucciones generales y particulares a este respecto.
En virtud de ello, arguye que la subvención fiscal de que se trata está destinada al financiamiento de todos los gastos que origina la atención de los niños, niñas y adolescentes, incluyendo el pago de remuneraciones y beneficios legales del personal, entre ellos, las indemnizaciones por años de servicios por aplicación de la causal de despido del artículo 161 inciso primero del Código Trabajo.
De este modo, no advierte el fundamento para que la Resolución Exenta N°1.939, limite el pago de indemnizaciones por años de servicios en el caso que los trabajadores sean recontratados por la entidad colaboradora, por lo que cabe concluir que dicha resolución excede el reseñado marco regulatorio y las atribuciones otorgadas al SENAME para impartir instrucciones. Por las mismas razones, tampoco advierte el fundamento para rechazar el financiamiento de indemnizaciones a trabajadores desvinculados durante la ejecución de los proyectos, invocando la causal en cuestión. Lo anterior, considerando que el legislador autoriza el pago de indemnizaciones de carácter legal, que la normativa laboral establece la posibilidad de poner término a un contrato por necesidades de la empresa, y teniendo en vista el interés superior de los niños, niñas y adolescentes beneficiarios del proyecto.
Por su parte, en cuanto a si los OCA pueden provisionar recursos para el pago de indemnizaciones legales, del análisis de las resoluciones exentas en comento, advierte que, si bien no están prohibidas las provisiones, se encuentran limitadas a los períodos en que el trabajador haya prestado servicios pagados exclusivamente con la subvención entregada por SENAME, excluyendo los períodos en que dicho trabajador prestó servicios con fines distintos a los del artículo 65 del Reglamento de la Ley N°20.032, lo que estima ajustado a derecho.
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Sobre la existencia de recursos no ejecutados por los OCA al término de un proyecto, expresa que dichos saldos deben ser reintegrados a Rentas Generales de la Nación, a través del SENAME, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Presupuestos vigente.
No obstante, destaca que el artículo 70 del Reglamento de la Ley N°20.032, autoriza que los excedentes sean utilizados en otros proyectos administrados por la misma entidad, con el objeto de mejorar la calidad de la atención, lo que en ningún caso involucra a fondos observados o no rendidos, respecto de los cuales se aplican las normas generales de restitución.
En mérito de lo expuesto, instruyó al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ajustar el Reglamento de la Ley N°20.032; y al SENAME ajustar la Resolución Exenta N°1.939 de 2020, revisar las supervisiones financieras que fundadas en ella rechazaron el financiamiento de las aludidas indemnizaciones y dejar sin efecto los reintegros solicitados.