Proyecto de ley que regula el consentimiento previo del consumidor para el envío de publicidad

El proyecto de ley para prohibir llamadas telefónicas publicitarias de proveedores sin consentimiento del consumidor, Boletines números 15.610-03 y 16.041-03 refundidos, contempla un marco regulatorio para el envío de publicidad consumidores, imponiendo restricciones muy relevantes.

Entre otros aspectos, se destaca que el consentimiento que necesariamente debe prestar previamente el consumidor no será libremente otorgado cuando el proveedor respectivo lo obtenga en el marco de una celebración de un contrato, consentimiento que deberá ser obtenido con posterioridad a la celebración del mismo.

Se observa un intento de regular el envío de comunicaciones publicitarias de una forma que hace impracticable la norma, y además desconoce los efectos que otras regulaciones sobre lo mismo debieran estar dando resultados valiosos.

1. Se parte de una base que es muy cuestionable: que el consentimiento que se aborde en un contenido del contrato inicial entre el consumidor y el proveedor no es válido para los efectos de calificar un consentimiento explícito. ¿Porqué no? En la práctica el legislador está desconfiando de la decisión de cada consumidor al celebrar un contrato con un proveedor, y esto llamada poderosamente la atención: se está consagrando una causal de incapacidad temporal respecto de los actos de los consumidores, quienes no tiene la aptitud, destreza ni adecuado criterio cuando llegaran a confirmar en el contrato respectivo su voluntad de aceptar o autorizar el envío de comunicaciones publicitarias. Esto revela un grave descuido del legislador sobre la condición de soberanía del propio consumidor sobre sus actos y decisiones.

2. Esta reforma no considera los resultados que se han generado en el mercado respecto de la implementación de los prefijos en comunicaciones telefónicas, teniendo presente que la Subtel el año 2025 estableció la obligación de las empresas de anteponer ciertos prefijos (600 y 800) para la realización de contactos comerciales con clientes. Las llamadas comerciales y masivas deberán llevar por consiguiente los prefijos 600 y 800 para su identificación. La experiencia práctica da cuenta que un alto porcentaje de la población dejó de contestar este tipo de llamadas, especialmente los contactos telefónicos comerciales (spam). El legislador no ha realizado un cuidadoso análisis de los rendimientos y resultados de esta regulación, previo a considerar acaso la necesidad de impulsar la discusión de otras nuevas normas legales.

3. Asimismo, existe una plataformas en Sernac No Molestar, en virtud de la cual los consumidores pueden gratuitamente inscribirse para solicitar el cese de contactos comerciales no deseados que envían los proveedores, aplicable tanto a los envíos vía correos electrónicos como llamadas telefónicas. En la respectiva plataforma los consumidores deben seleccionar a las empresas que desean bloquear, junto con indicar el número de teléfono o correo electrónico que necesitan se elimine de la base de datos de los envíos masivos de promociones o publicidad. Esta herramienta tiene un alto nivel de uso por parte de los ciudadanos, y Sernac denuncia prontamente las eventuales inobservancias a la prohibición de nuevos contactos respecto de los consumidores que se han inscrito en la plataforma. Resta por parte de la autoridad legislativa evaluar con precisión los aportes que ha generado esta herramienta que apunta exactamente en la misma dirección del proyecto de ley: disminuir el envío de comunicaciones publicitarias no deseadas.

4. Por su parte, esta modificación legal que procura implementar el sistema opt-in (solo se enviaría publicidad a quienes hayan consentido previamente el envío de comunicaciones publicitarias, cambiando el actual régimen de opt-out) colisiona con la regulación de la Nueva Ley de Datos Personales, ya que es precisamente este el cuerpo legal -y no la Ley de Protección al Consumidor- el marco normativo que aborda en forma sistemática lo relativo a la obtención del consentimiento para el tratamiento de los respectivos datos personales de las personas, por ejemplo, a través del envío de publicidad dirigida. En la normativa de protección de los datos personales las bases de licitud para el tratamiento de los datos personales no descansa únicamente en el consentimiento expreso del titular de los datos, sino que hay otras razones jurídicamente válidas según ese cuerpo legal para realizar el tratamiento, como es la ejecución del contrato y el interés legítimo. El criterio delimitador de competencias por excelencia es el criterio de la especialidad: la norma especial prima por sobre la norma general. Y en lo relativo a las reglas del consentimiento para el tratamiento para fines comerciales o publicitarios ello va a colisionar con lo que pudiere establecer el proyecto de ley actualmente en discusión sobre la reforma al art 28 B de la Ley de Protección al Consumidor.

5. El Sernac tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este proyecto de ley, y precisó que con este proyecto de ley se genera el riesgo de superposición normativa y de competencias fiscalizadoras (entre Sernac y la Agencia de Protección de Datos Personales), lo cual constituye un escenario que conllevará falta de seguridad jurídica y conflictos entre los dos órganos públicos.

La multa asociada al eventual incumplimiento por parte de un proveedor rompe el criterio establecido por el legislador, ya que se contempla una multa elevadísima que se equipara a infracciones en que se pone en riesgos la seguridad, la vida o la salud de las personas, lo cual no es el caso.

6. Lamentablemente el proyecto de ley genera traslapes normativos e inconsistencias jurídicas. Ello es precisamente lo que debe evitarse en la dictación de cualquier normativa, porque de otra forma se generará una fricción entre los propios órganos públicos, un aumento de la litigiosidad de los proveedores con los órganos fiscalizadores, con el grave riesgo de sanciones múltiples por los mismos hechos.

De materializarse la regulación contenida en el proyecto de ley se generarán los siguientes impactos negativos: (a) inseguridad Jurídica y confusión entre los proveedores y los propios consumidores. Aparecerán criterios contradictorios, ya que los diferentes organismos van a interpretar las normas de manera distinta, y los particulares no tendrán claridad sobre cuál es la autoridad que prevalece ni cuál es la norma exacta que deben cumplir; (b) sobrecosto económico y de gestión. Lo anterior, por cuanto se advertirá rápidamente la constatación de cargos administrativos duplicados, ya que los proveedores regulados estarán obligados a presentar la misma información, trámites o reportes múltiples veces en formatos diferentes; (c) arbitrariedad y doble sanción (Bis in Idem), por cuanto va a existir el riesgo de que una misma infracción sea sancionada económicamente de forma independiente por dos entidades distintas, vulnerando principios básicos del derecho administrativo, y (d) ineficiencia en el uso de recursos públicos, ya que el Estado gastará presupuesto, infraestructura y capital humano duplicando esfuerzos de fiscalización en lugar de cubrir áreas desatendidas.

El exceso de normas legales no crea orden, sino que crea un laberinto donde se amenaza gravemente la productividad y la eficiencia, y la burocracia prospera. No pareciera que el legislador quisiera esto para el mercado, para lo cual deberá revisar con profundidad y rapidez este proyecto de ley. La tendencia ideal es la simplificación normativa, y no la creación de duplicidades normativas.

Jaime Lorenzini Barría

Doctor en Derecho

Profesor de la Universidad de Chile