Karen Arévalo: “Entregar el dinero puede ser muy fácil, pero recuperarlo ante un incumplimiento puede ser muy difícil”

Por Rocío López Mora

La promesa de compraventa es una etapa habitual en las operaciones inmobiliarias, pero su importancia jurídica suele ser subestimada. Aunque muchas personas la consideran un trámite previo a la compraventa definitiva, se trata de un contrato que genera obligaciones exigibles desde su celebración y que puede comprometer importantes sumas de dinero, especialmente cuando se entrega un pie, una garantía o parte del precio.

Una redacción deficiente, la falta de claridad sobre los plazos, el financiamiento, el estudio de títulos, la devolución de los dineros entregados o las consecuencias del incumplimiento puede generar pérdidas económicas, frustrar una operación y derivar en litigios prolongados. Por ello, resulta fundamental que compradores y vendedores conozcan el alcance de las obligaciones que asumen y regulen anticipadamente los distintos escenarios que pueden afectar la concreción del negocio.

Para analizar estas materias, Diario Constitucional entrevistó a Karen Arévalo Leal, abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Inmobiliario y Registral por la Universidad Central de Chile, quien cuenta con más de 15 años de trayectoria en asesoría integral para el desarrollo de proyectos inmobiliarios. Es socia de ProyectaVida Limitada y de Arévalo y Paz Abogados, y desarrolla su práctica en estudios de títulos, saneamiento, regulación urbana y soluciones habitacionales, tanto en proyectos particulares como en iniciativas de vivienda social.

En la entrevista, la especialista aborda los errores más frecuentes que cometen quienes suscriben una promesa de compraventa, los riesgos asociados a la entrega anticipada de dinero, las consecuencias del incumplimiento y las cláusulas que resultan indispensables para prevenir conflictos. También analiza las dificultades prácticas que presenta el cumplimiento forzado de estos contratos y plantea posibles cambios legales destinados a fortalecer la protección de compradores y vendedores y otorgar mayor seguridad jurídica a las operaciones inmobiliarias.

1.- ¿Se subestima la promesa de compraventa al tratarla como un mero trámite previo, pese a que genera obligaciones exigibles para ambas partes?

Sin duda. En mi experiencia profesional he podido constatar que muchas veces existe una falta de prolijidad en la preparación y elaboración de este tipo de acuerdos. Incluso, en algunas empresas de corretaje se suele reemplazar la promesa de compraventa por documentos más simples, como una oferta y posterior aceptación, sin abordar suficientemente en la relevancia que tendrá ese acuerdo para las partes y sus efectos futuros. Incluso, es más, estos documentos suelen ser estandarizados y no hay mucha discusión previa entre las partes obligadas.

Se tiende a ver la promesa de compraventa como un simple trámite previo a la compraventa definitiva, cuando en realidad estamos frente a un contrato que, cumpliendo los requisitos legales, genera obligaciones exigibles para ambas partes y puede tener consecuencias patrimoniales importantes.

La promesa debería ser el momento en que las partes regulen pormenorizadamente las condiciones bajo las cuales se llevará adelante el negocio: la correcta individualización del inmueble, el precio y su forma de pago, los plazos y condiciones para celebrar el contrato definitivo, la entrega de anticipos o garantías y, muy especialmente, qué ocurre si alguna de las partes no cumple.

También es importante que exista cierto equilibrio contractual. No podemos pensar la promesa solamente desde la perspectiva de asegurar que el comprador llegue a celebrar la compraventa; también debemos proteger al comprador frente a eventuales incumplimientos del vendedor y, a su vez, dar certeza al vendedor de que existe una intención seria y condiciones reales para concretar la adquisición.

Por eso, su preparación debe abordarse de manera integral y pensando desde el inicio en los distintos escenarios que pueden presentarse. Una promesa bien redactada no solamente busca asegurar que la compraventa se celebre, sino también prevenir el conflicto y establecer desde un comienzo qué ocurrirá si, por alguna razón, el negocio no puede llegar a concretarse.

2.- ¿Cuáles son los errores más graves que cometen quienes firman una promesa creyendo que todavía no han asumido un compromiso jurídico real?

Si tuviera que elegir los puntos más críticos, creo que el primer error es justamente pensar que, por tratarse de una promesa, todavía no se ha asumido un compromiso jurídico real. Muchas personas firman este tipo de contrato pensando que la verdadera obligación surgirá recién con la compraventa definitiva, cuando en realidad la promesa, cumpliendo los requisitos legales, ya genera obligaciones exigibles para ambas partes.

Desde ahí, los errores que veo con mayor frecuencia están relacionados con una regulación poco clara de las condiciones y plazos de cumplimiento, una deficiente individualización del inmueble, la falta de precisión respecto de la forma y oportunidad en que deberá celebrarse el contrato definitivo, el financiamiento y forma de reajustabilidad del mismo y, especialmente, una mala regulación de las consecuencias del incumplimiento.

Es bastante común, por ejemplo, encontrar cláusulas penales que establecen una multa, pero que no definen con suficiente claridad qué conductas constituyen incumplimiento, cuándo se entiende que una parte está efectivamente en esa situación o de qué manera puede hacerse efectiva la sanción acordada.

Entonces se produce una situación bastante frustrante: tenemos una parte que ha cumplido, que está disponible y llana a celebrar la compraventa definitiva, pero que al revisar la promesa no encuentra reglas suficientemente claras para determinar cómo exigir el cumplimiento o hacer efectiva la indemnización o multa que supuestamente se había establecido para protegerla.

También existe un error importante al no anticipar situaciones comunes, como qué ocurre si el comprador no obtiene financiamiento, si el estudio de títulos presenta observaciones, si el vendedor no logra subsanarlas dentro del plazo acordado o si la propiedad no puede entregarse en las condiciones inicialmente ofrecidas.

Pero lo que abunda también puede dañar. Incorporar cláusulas sin establecer claramente cómo van a operar en ese caso concreto es tanto o más grave que omitirlas. De ahí que es importante preparar y discutir la promesa con el acompañamiento de especialistas experimentados en la materia, que sepan adaptar las distintas herramientas en el caso a caso.

3.- Cuando una de las partes incumple, ¿la legislación chilena protege eficazmente a quien firmó la promesa o las herramientas disponibles resultan insuficientes?

La ley chilena protege a la persona que cumplió con una promesa de compraventa de acuerdo a las reglas generales. Esto significa que ante un incumplimiento la persona agraviada puede iniciar acciones legales declarativas para que un juez establezca la existencia de la obligación y ordene su cumplimiento forzoso; e incluso si la promesa fue celebrada por instrumento público, puede constituir título ejecutivo y solicitarse directamente dicho cumplimiento. Sin embargo, esa protección se queda un poco corta en la práctica dado que la mayoría de las promesas se firman mediante instrumento privado. Ante el incumplimiento de una de las partes, muchas veces el costo en tiempo y dinero puede ser más alto que las propias multas, lo que desincentiva el uso de las herramientas de protección, incluso cuando en una última instancia pueda lograrse la venta prometida de manera forzosa.

4.- ¿Qué riesgos enfrenta el comprador que entrega una suma importante como pie o garantía cuando la promesa está mal redactada o no regula claramente su devolución?

Creo que el principal riesgo es simple, y es que entregar el dinero puede ser muy fácil, pero recuperarlo ante un incumplimiento puede ser muy difícil.

Es usual que ante la premura del negocio, o por no perder una buena oportunidad, las personas firmen una promesa y entreguen una suma de dinero sin dejar claro cuál es el concepto por el cual se está entregando dicho depósito (pie, garantía, reserva, etc) o qué pasa con él en caso de incumplimiento, especialmente considerando que en un contrato de esta naturaleza intervienen dos partes. Si el contrato no deja en claro cuál es el concepto en virtud del cual se entrega ese dinero, y tampoco deja en claro qué pasa con el depósito si la compraventa finalmente no se concreta, el promitente comprador puede entrar en un círculo vicioso del que es difícil salir. De hecho, incluso cuando las operaciones se concretan favorablemente, no es extraño que ese dinero quede en poder de los notarios porque no se realiza el cierre de la gestión que permite la liberación de los montos entregados en calidad de depósito, documentos que quedan eternamente en custodia ante el olvido de las partes.

En este sentido, me parece importante que la promesa contemple claramente los distintos escenarios de cumplimiento e incumplimiento del acuerdo, porque no es lo mismo que la operación se complete exitosamente, que se frustre porque el comprador se arrepintió, que fracase porque no obtuvo el crédito, porque salió mal el estudio de títulos o porque el vendedor decidió no cumplir.

En cada uno de estos eventos, la promesa debiera establecer claramente a qué título se entrega el depósito, cuándo se devuelve, cuándo se imputa el precio y cuándo se puede perder o retener.

Especialmente si hay un notario de por medio, ponerse en cada uno de los escenarios de mayor ocurrencia es una manera expedita de resolver un conflicto o una contingencia, sin tener que incurrir en los costos asociados a honorarios y tiempos de una acción judicial. Y este es un aspecto no menor, porque muchas veces estamos hablando de los ahorros o la ilusión de muchos años de una persona o familia. La promesa debe colaborar con el contrato definitivo, más que entorpecerlo.

5.- ¿Por qué este contrato sigue percibiéndose como un documento secundario, pese a que puede generar consecuencias patrimoniales tan relevantes como las de una compraventa definitiva?

Creo que hay un problema de percepción y de falta de información, incluso en los propios intermediarios que participan de la operación inmobiliaria. Aquella persona que no compra o vende inmuebles en forma habitual, normalmente pone toda su atención en la compraventa definitiva y ve la promesa como una mera formalidad, o incluso como una reserva, mientras espera el avance de otros trámites (como el estudio de títulos, las inscripciones de la sucesión del vendedor, o la aprobación del crédito, entre otros).

Pero técnicamente, la promesa constituye una obligación de hacer: el comprador se compromete a pagar el precio por ese inmueble y el vendedor a concretar el traspaso del mismo inmueble. La ley establece que esa manifestación de voluntad vincula y a tal punto que en caso de arrepentimiento de una de las partes, es un juez quien puede suplir el consentimiento del contrato definitivo en subsidio de la parte que desista. Al existir dos voluntades que se plasman en un contrato, deja de ser una mera reserva y se convierte en un contrato en sí mismo, con sus plazos, condiciones, traspasos de dinero, multas, e indemnizaciones.

A diferencia de la oferta, incluso aquella que está aceptada por el vendedor, el Código Civil entiende que la operación plasmada en la promesa se encuentra tan bien delimitada que solo le falta un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato para transformarse en el contrato definitivo. De hecho, la ley exige que en todo lo demás el contrato esté tan bien delimitado que “sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.” Es decir, denota un estado de avance sustancial y significativo de la operación de compraventa. Y aunque no se haya producido el traspaso de dominio, patrimonialmente las partes ya están – o debiesen estar – completamente comprometidas con el negocio.

Nuevamente, la persona que no realiza operaciones inmobiliarias habitualmente no tiene por qué dominar estas distinciones. Sin embargo, es común que muchos intermediarios en las operaciones tampoco las dominen. Hay promesas que se firman utilizando formularios o modelos que se replican, y eso da la sensación a las partes de que no hay mucho por revisar o negociar. Si bien el formato estándar permite ahorrar tiempo y muchas veces transmite seguridad por venir adaptado a la generalidad de los casos, no siempre es extensible a todos los escenarios.

Por ejemplo, para un comprador puede ser fundamental que la promesa no libere al comprador de responsabilidad en el evento de que su banco no le apruebe el crédito hipotecario, o evaluar plan de acción en caso que se desista por falta de aprobación del títulos o revisar la situación en caso que la propiedad no puede entregarse en la fecha acordada. Y muchas veces estos detalles no se encuentran preestablecidos en los formatos de las inmobiliarias.

6.- ¿Qué vacíos legales o dificultades prácticas obstaculizan el cumplimiento forzado de una promesa de compraventa? ¿Qué debería reformarse?

Yo no sé si hablaría necesariamente de un vacío legal, porque nuestra legislación sí permite exigir el cumplimiento forzoso de una promesa cuando cumple con los requisitos legales. El problema, para mí, pasa más bien por qué tan efectiva es esa solución en la práctica.

Si una persona incumple y la otra quiere obligarla a celebrar la compraventa, normalmente debemos entrar en un escenario judicial. Y un juicio en Chile toma tiempo, en muchos casos varios años. En el intertanto, pueden cambiar muchas cosas: la situación económica de las partes, el valor de la propiedad, la situación jurídica del inmueble, y en general, aquellos factores que se tuvieron en consideración en el momento original de celebración del contrato.

Por otra parte, hay una diferencia importante entre ganar un juicio y obtener realmente aquello que uno buscaba cuando firmó la promesa. El comprador probablemente no quería una indemnización tres años después; quería comprar esa propiedad, a ese precio y en ese momento.

Entonces, creo que ahí tenemos una dificultad práctica importante: nuestra legislación tiene herramientas para reaccionar frente al incumplimiento, pero muchas veces la respuesta llega mucho tiempo después de haberse producido el daño.

¿Qué reformaría? Creo que sería interesante avanzar hacia mecanismos preventivos, especialmente tratándose de inmuebles. Por ejemplo, estudiar alguna forma de publicidad registral de determinadas promesas, que permita que terceros sepan que existe ese compromiso sobre la propiedad, o mecanismos cautelares más rápidos que eviten que el inmueble se venda, se grave o cambie sustancialmente su situación jurídica mientras se discute el cumplimiento.

También creo que podría fortalecerse la regulación de las promesas inmobiliarias en aspectos como los anticipos, las condiciones para su devolución, los plazos y las consecuencias del incumplimiento, porque hoy gran parte de esa protección depende finalmente de qué tan bien redactado esté el contrato. El desafío está en evitar que el paso del tiempo haga imposible o inútil el cumplimiento que se está reclamando.

7.- ¿Qué cláusulas no pueden faltar para proteger a comprador y vendedor y reducir el riesgo de futuros litigios?

Creo que una buena promesa tiene que partir de una pregunta sencilla: ¿qué cosas podrían salir mal antes de que lleguemos a firmar la compraventa?, tratando de dejar esas situaciones estipuladas desde el principio.

Obviamente la propiedad debe estar correctamente individualizada, debe detallarse el precio y fórmula de reajustabilidad en su caso, la forma de pago y, sobre todo, cuándo y bajo qué condiciones se va a firmar la compraventa definitiva. Los plazos ambiguos son una fuente enorme de conflictos.

También es fundamental regular qué pasa con el dinero que se entrega al momento de firmar. Si hay un pie, una reserva, una garantía o arras, hay que decir claramente qué naturaleza tiene ese dinero, quién lo mantiene y en qué casos se devuelve; si se imputa al precio o eventualmente se pierde.

Otro tema importante es el financiamiento. Si el comprador necesita un crédito hipotecario, yo prefiero que eso quede expresamente regulado. Porque si el banco rechaza el crédito, tenemos que saber desde antes si eso libera al comprador o si igualmente se entiende que incumplió.

Lo mismo ocurre con el estudio de títulos. La promesa debería establecer qué pasa si aparecen problemas jurídicos relevantes en la propiedad, quién debe solucionarlos y cuánto tiempo tiene para hacerlo.

Y después están las cláusulas de incumplimiento: multas o cláusulas penales, restituciones, plazos y mecanismos para poner término a la promesa. Lo importante es que sean equilibradas para ambas partes, porque una buena promesa no debería proteger solamente al comprador o solamente al vendedor, sino que otorgar seguridad a ambas partes.

Finalmente, yo siempre dejaría muy bien regulada la entrega material de la propiedad: cuándo se entrega, en qué condiciones, qué ocurre con las cuentas de servicios, contribuciones o gastos comunes y qué pasa si la entrega se retrasa.

Una buena promesa es aquella que deja la menor cantidad posible de preguntas para después. Es aquella que toma la relación contractual a la que se enfrenta y la deja correctamente delimitada, sin omitir menciones, pero evitando también incurrir en información sobreabundante, copiada de casos análogos o de modelos anteriores.

8.- ¿Qué precauciones concretas debería adoptar una persona antes de firmar una promesa para evitar pérdidas económicas o conflictos judiciales?

La principal recomendación que haría es la de no firmar la promesa con apuro y atribuirle la entidad que merece. Muchas veces las personas buscan asesoría jurídica para revisar la escritura definitiva, cuando en realidad buena parte de los riesgos ya los asumieron antes, al firmar la promesa.

Antes de firmar, yo revisaría primero qué estoy comprando y quién me lo está vendiendo. Es decir, verificar que la persona efectivamente sea propietaria; si es el único dueño o si comparte el dominio con más personas; si requiere autorización de terceros para vender; revisar la situación jurídica del inmueble y saber si existen hipotecas, prohibiciones, embargos u otros problemas que puedan afectar la operación.

En segundo lugar, es deseable tener bien claro cómo voy a financiar la compra. Si necesito crédito hipotecario, eso debería quedar contemplado en la promesa. No asumiría que porque tengo una preaprobación bancaria el crédito necesariamente va a ser otorgado.

Tercero, muchísimo cuidado con entregar dinero anticipadamente. Hay que saber a quién se entrega, bajo qué concepto, dónde queda ese dinero y, especialmente, qué ocurre con él si la compraventa finalmente no se realiza. Lo recomendable es que ese dinero quede en poder de un tercero imparcial como lo es un notario.

También revisaría los plazos y las multas. Hay promesas que establecen sanciones bastante importantes por incumplimiento y las personas recién toman conciencia de ellas cuando surge un problema.

Y hay algo simple que siempre recomiendo: no quedarse solamente con lo que se conversó verbalmente. Si el vendedor ofreció reparar algo, entregar la propiedad en determinada fecha, incluir ciertos bienes o cumplir alguna condición especial, que quede también establecido por escrito. Después es muchísimo más difícil discutir sobre aquello que supuestamente se dijo o se acordó.

Finalmente, si estamos hablando de una operación económicamente importante, creo que vale la pena que un abogado independiente revise la promesa antes de firmarla, especialmente si el documento fue preparado por la otra parte, la inmobiliaria o su abogado, de manera de entender qué estoy firmando, qué obligaciones estoy asumiendo y qué pasa con mi dinero si algo sale mal. Siempre antes de poner la firma y no después.

9.- ¿Qué cambio legislativo impulsaría para fortalecer la protección de las partes y dar mayor seguridad jurídica a este tipo de contratos?

Si tuviera que elegir un cambio, creo que avanzaría hacia dar mayor publicidad y protección registral a determinadas promesas de compraventa de inmuebles, como lo mencioné anteriormente.

Hoy tenemos una situación un poco particular: una persona puede haber firmado una promesa perfectamente válida, haber pagado una suma importante e incluso haber cumplido todas sus obligaciones, pero sigue teniendo básicamente un derecho personal contra el vendedor. Frente a terceros, su posición puede ser mucho más débil.

Tradicionalmente se ha considerado a la promesa entre aquellos títulos que pueden inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, ya que la Ley del Registro Conservatorio (del año 1857) indica que será una facultad de las partes requerir la inscripción de aquellas condiciones suspensivas o resolutorias del dominio, sin mencionar específicamente a las promesas pero extendiéndose a ellas por interpretación. Sin embargo, en la práctica, a menos que se trate de una operación muy importante no es usual que las partes requieran la inscripción de las promesas; y aún cuando se hiciere, el Conservador está en su derecho de oponerse a la inscripción, lo que genera en sí mismo un conflicto aparte.

Entonces, estudiaría la posibilidad de que ciertas promesas, cuando cumplan determinados requisitos, puedan anotarse o tener algún mecanismo de publicidad en el Conservador de Bienes Raíces. No estoy diciendo que la promesa transforme al comprador en dueño, porque jurídicamente son cosas distintas, sino que permita advertir a terceros que sobre esa propiedad existe un compromiso previo de venta.

Eso podría ayudar, por ejemplo, a evitar que durante la vigencia de la promesa el inmueble sea nuevamente prometido o vendido a otra persona, o que se realicen determinados actos que terminen haciendo imposible el cumplimiento.

También reforzaría la regulación de los dineros entregados anticipadamente. Nuestra legislación tuvo un avance importante en ventas inmobiliarias en verde, pero creo que podríamos discutir una protección más amplia y reglas mucho más claras sobre custodia, devolución y destino de esos fondos cuando una compraventa no llega a concretarse.

Y finalmente establecería estándares mínimos para ciertas promesas inmobiliarias: qué ocurre con el financiamiento hipotecario, los resultados del estudio de títulos, los plazos, las multas y las causales de término. De esta forma se podría conciliar la libertad contractual sustancial de las partes con contenidos formales mínimos que determinen la eficacia y éxito del contrato.

Creo que nuestra legislación debería avanzar desde una protección principalmente reactiva hacia una protección más bien preventiva. Un impedimento que se previene hoy es un juicio que nos ahorramos mañana. El foco a este respecto debiera estar en la prevención de conflictos, evitando remediar la promesa una vez que dichos conflictos ya se produjeron.