La modificación del art. 162 del Código del Trabajo (en adelante, “C.T.”) por medio de la dictación de la Ley 19.631, otorgó importantes herramientas jurídicas a los trabajadores, en el sentido de dotar de una robusta protección el cumplimiento de las obligaciones previsionales correspondientes al empleador.

En este sentido, la norma establece la vigencia de la relación laboral entre trabajador y empleador en caso que este último no hubiese enterado las cotizaciones previsionales retrasadas.

Tal efecto, que se ha denominado “nulidad del despido”, no debe entenderse considerando la institución de la nulidad civil. En cambio, refiere más bien a una sanción, que tiene como algunas de sus finalidades incentivar el pago de las cotizaciones adeudadas y evitar los perjuicios relacionados con la falta de acceso a la seguridad social por parte del dependiente.

Dicho lo anterior, existe una serie de problemáticas relacionadas con la aplicación de este precepto legal por parte de nuestros tribunales. Por ahora, abocaremos nuestros comentarios en dos posturas que parecen incompatibles, referidas al espacio de aplicabilidad de la nulidad del despido.

La primera, de más lata consideración por parte de los tribunales superiores[1], señala que la sentencia que da cuenta de la calidad de empleador, es incompatible con una recarga sancionatoria de la nulidad del despido aplicada con anterioridad a dicha resolución. Ello, en cuanto la existencia de la relación es recogida en una sentencia de carácter constitutivo. Así, solo a partir del cumplimiento de la sentencia, sería exigible el pago de las respectivas cotizaciones.

La jurisprudencia ha recogido otros argumentos para respaldar esta tesis.

El primero de ellos es un supuesto enriquecimiento sin causa del trabajador, en tanto éste pretende que se le reintegren cotizaciones adeudadas en otro contexto jurídico (generalmente, de prestación de servicios entre particulares), cuyos efectos pecuniarios no eran originalmente oponibles al ahora declarado empleador. En este sentido, la falta de descuentos previsionales anteriores no le empecería al trabajador un verdadero empobrecimiento y, por tanto, nada habría por devolver.

Por otro lado, también serían aplicables los principios de la buena fe, tanto objetiva (reflejada en la denominada “Teoría de los actos propios”) como subjetiva (art. 706 del Código Civil). Esto, en el entendido que las partes han confiado la persecución de sus intereses particulares en un ámbito de relaciones del Derecho Privado y no dentro de la panorámica protectora del Derecho del Trabajo, habiendo actuado todo el tiempo anterior al litigio, consecuente con dicha postura y no otra.

La legítima expectativa del nuevo empleador nunca incluyó la posibilidad de ser recargado con obligaciones ajenas al objeto original de la convención. Menos, si no podía representarse la posibilidad de que su actuar constituía un hecho fraudulento o doloso.

Por otro lado, de un tiempo a esta parte[2] ha venido asentándose ―con cada vez más preminencia― la corriente que identifica el reconocimiento de la relación laboral, en el contexto de un incumplimiento en el pago de cotizaciones, como una resolución meramente declarativa. Es decir, que se limita a reconocer una situación preexistente.

La implicancia práctica de este nuevo enfoque es enorme: a partir del momento en que se detecta la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia (que puede ser con años de antelación respecto de la sentencia), es exigible el pago de todas las cotizaciones adeudadas a la fecha de la resolución, independiente de la antigüedad de esa relación.

Es claro que, en esta segunda postura, la preminencia del espíritu proteccionista de la legislación laboral emerge con muchísima más fuerza. En este sentido, la otra posición ―que considera a la sentencia como un acto constitutivo de la relación laboral― incluso ha sido sindicada por algunos doctrinistas[3] como una suerte de equívoca trasposición de principios de la contratación civil al ámbito laboral.

Sin embargo, vale la pena detenerse en dos aspectos que escapan de las consideraciones jurisprudenciales antes anotadas.

En primer lugar, está el hecho que la mera existencia de estas posiciones ―al parecer, irreconciliables― denota la precariedad legislativa que ha terminado por arrastrar la actual conformación del art. 162 del C.T., específicamente en sus incisos quinto y séptimo. En efecto, que haya planteamientos jurídicos disímiles dentro de un aspecto práctico tan fundamental de la aplicación de la norma, implica que se trata de un caso donde incluso una interpretación armónica de los principios en juego puede sugerir respuestas antagónicas.

La constatación de vaivenes judiciales en asuntos de tanta trascendencia patrimonial, es un llamado de atención a la labor legislativa. Parece claro que la significación explícita sobre la obligación de aportar cotizaciones a partir de un punto particular, que no deje lugar a dudas sobre su determinación, merece una seguridad jurídica acorde con la importancia de los montos involucrados. Por ende, la continua existencia de vertientes judiciales disímiles ―cuyos fundamentos teóricos no podrían acusarse de ligeros o insuficientes―, debiese ser enfrentada con una necesaria modificación legal de la Ley 19.631.

Dicha necesidad de terminar con el vacío normativo del art. 163 del C.T., se ve aún más reforzada al considerar la perspectiva del análisis económico del derecho.

En efecto, este punto de vista nos permite un acercamiento más integral al comportamiento de los individuos que se ven afectos a la imposición de una norma restrictiva, como es la que comentamos.

No puede dejar de traerse a colación, el hecho que la postura que apuesta por una naturaleza declarativa de la resolución, suele implicar costes patrimoniales que pueden implicar el pago de más de una decena de años de cotizaciones, con los consecuentes montos adeudados, con intereses y recargas. Ello, sin que aplique a su respecto ningún tipo de descuento o prescripción que la hagan una carga pecuniariamente más llevadera.

En tal sentido, una sentencia adversa podría significar para un empresario ―que mantuvo durante años una relación de estricto cumplimiento de la normativa civil― el pagar decenas de millones de pesos, consistentes en costos que una ninguna persona media razonable era capaz de prever.

Lo anterior, que ya es una situación de patente inequidad en un ámbito de normalidad, se agudiza en la tesitura socio-económica que atravesamos.

En tal sentido, serían especialmente valiosas propuestas legislativas que creasen estructuras de incentivos; los cuales, por una parte, den garantías al trabajador de contar con plazos razonables para acudir ante los poderes del Estado a perseguir el respeto a sus derechos laborales y, por otra, diesen una razonable confianza al empleador respecto del lapso temporal por el cual podría llegar a responder con su patrimonio.

Por ejemplo, el hecho de establecer tramos específicos de prescriptibilidad o de caducidad de derechos relacionados con la exigibilidad del pago de las cotizaciones previsionales, podría fijar un límite ecuánime para la persecución de dichos montos. El objetivo de dicha modificación sería, con independencia de la antigüedad con que la sentencia declare conformado el vínculo laboral, acotar la cantidad de años a perseguir con la sanción de la nulidad del despido.

Vale decir, establecer un incentivo al trabajador para que tome la iniciativa en cuanto al reclamo de sus derechos laborales, intentando restringir al mínimo la cantidad de tiempo en que deje de recibir sus aportes a la seguridad social. Ello, a la vez de establecer un parámetro de seguridad jurídica suficiente para un armónico desarrollo de las actividades económicas propias de quien pasa a ocupar la figura del empleador. (Santiago, 15 diciembre 2020)

Daniel Oksenberg

Socio Oksenberg y Arenas Abogados

Diego Olivares

Abogado de Oksenberg y Arenas Abogados

[1] Sentencias rol 342-2006, de 23 de noviembre de 2006; rol 252-2008, de 9 de febrero de 2009, Corte de Apelaciones de Antofagasta; Corte Suprema; rol 36601-2017, de 26 de marzo de 2018, Corte Suprema.

[2] Sentencias rol 7059-2017, de 8 de junio de 2017, Corte Suprema de Justicia; rol 7761-2019, de 29 de agosto de 2019, Corte Suprema de Justicia y rol 119-2020, de 8 de agosto de 2020, de la Corte de Apelaciones de San Miguel (recurso de unificación en trámite ante la Corte Suprema).

[3] TAVOLARI O. Raúl; “¿Efectos ex tunc o ex nunc de la sentencia que reconoce la existencia de un contrato de trabajo?: La Corte en encrucijada”; en: Revista de Derecho y Jurisprudencia; N° 305; 1 de diciembre de 2006, pág. 2.