El conocimiento de las nulidades relativas por parte del conservador en contexto de calificación registral. (Primera parte)

Desde el 1 de abril del año en curso está en funcionamiento adaptativo el “nuevo” servicio de las actuaciones registrales ante el Conservador de Bienes Raíces (CBR), toda vez que ha sido el art. 2° de la Ley Nro. 21.772 la que ha (aspirado) a modificar este servicio auxiliar de la administración de justicia en cuanto custodio y agente especializado del Registro de Propiedad.

Una de las novedades (positivas) que introdujo precitada disposición es el cambio de nomenclatura del cuerpo legal: desde 1857 el cuerpo legal que norma los oficios conservativos se denominó como << Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces >> (RRCBR), cuya naturaleza jurídica era la de un Decreto Supremo de complementación de ley, siendo mandatada su configuración por expreso tenor del art. 695 del Código Civil. Hoy, en cambio, fue elevado a la categoría de Ley, << Ley del Registro Conservatorio de Bienes Raíces >> (LRCBR); consideración de gran trascendencia si tomamos en serio el principio de especialidad consagrado entre los arts. 4° y 13 del Código Civil. Mediando, entonces, igualdad de rango legal entre ambos cuerpos legales (CC y LRCBR) de producirse conflicto interpretativo de norma, habrá, a razón de precitado principio, de estarse a lo previsto en la ley de especialidad (LRCBR) al momento de constituir, garantizar y probar los derechos reales inmobiliarios. Este posible y muy probable cruce de interpretaciones se daría en el contexto del procedimiento de calificación registral de los actos jurídicos que constituyen, modifican o extinguen derechos inmobiliarios (arts. 13 y 14 LRCBR), especialmente cuando el Conservador niega el ingreso de un título al Registro por adolecer éste sea de alguna nulidad absoluta o relativa. Sobre este último (calificación de las nulidades relativas de los actos jurídicos) desarrollaré el presente comentario y análisis legal.

Con todo, hemos de partir de la base que, teniendo a la vista la historia de la Ley Nro. 21.772, los efectos de las modificaciones del art. 2° en materia de calificación registral es de aquellas extrañas pero útiles casualidades de la deficiencia técnica del tratamiento legislativo en aquellas áreas en que no se escuchan a los expertos, pues, según se dirá más adelante, sí bien la Ley objeto de comentario introdujo modificaciones en las disposiciones que informan lo que en sede de especialidad llamamos proceso de calificación registral, nunca estuvo en la “mente” del Legislador esclarecer una facultad discutida del Conservador, tanto a nivel dogmático y jurisdiccional, irrogando indirectamente un efecto esperado (por quienes tenemos una postura pro Conservador), pero no previsto en el debate legislativo, pues nunca fue foco de interés de la reforma. La Reforma al Notariado y Derecho Registral es, en estricto, una modificación orgánica, más precisamente, sobre el nombramiento, inhabilidades y duración de estos Ministros de Fe, empero nada respecto a los aspectos funcionales y procedimentales que de relevancia sea. De hecho, la intromisión en estos aspectos sólo viene en generar más problemas que soluciones.

aa.- Abordaje Conceptual del Registro de la Propiedad

El Registro de la Propiedad, en su formulación genérica, la cual se puede llegar confundir con la idea espacial de Conservador de Bienes Raíces (en el entendido de “oficina”), empero en una descripción fenomenológica compleja, podemos conceptualizarlo – a consciencia de posibles criticas por los sabios en éstas materias – aquel espacio de especialidad, con tratamiento legal autónomo al Código Civil, que se le ha conferido a un agente auxiliar de la administración de justicia, el Conservador de Bienes Raíces que, en los términos del art. 446 del Código Orgánico de Tribunales (COT), interviniendo como Ministro de Fe a cargo de los oficios de la propiedad raíz, interviene en el conversión de los títulos o convenciones y actos de autoridad constitutivos, modificatorios y extintivos de los derechos reales inmobiliarios, en inscripciones que den publicidad y garantía de la titularidad y otros derechos reales constituidos sobre determinada finca individual. Por otro lado, en un sentido más específico, se llama Registro de Propiedad al Libro que es de custodia y tratamiento especializado del Conservador de Bienes Raíces en que se practicarán los asientos registrales de inscripción y anotaciones marginales de los títulos que, conforme norma expresa, son de aquellos que requieren de inscripción conservativa.

Decimos que es un espacio de tratamiento de especialidad de la constitución, modificación (tanto de los derechos reales inmobiliarios como de la dimensión física del inmueble) o extinción de derechos inmobiliarios por cuanto el Legislador, previo a que el Título se convierta en inscripción conservativa, ha dotado al agente custodio de éstos encargos, el Conservador, de una facultad calificadora del contenido del título traslaticio o convención de trascendencia real inmobiliaria. De ahí, entonces, que la figura del Conservador de Bienes Raíces tenga trascendencia para el tráfico del mercado inmobiliario tanto en su faz material (los derechos y los inmuebles) como para con la constitución y garantía del crédito por el cual se accede a los inmuebles (dimensión obligacional crediticia).

Nótese, sin embargo, desde una consideración histórica, que mucho antes que el Código Orgánico de Tribunales, dictado en el año 1943, regulase las facultades del Conservador ya estaba en el diseño del Legislador decimonónico, a efectos de garantizar la circulación de la riqueza en lo que respecta de inmuebles, que existiese un Ministro de fe que se ocupase de forma especializada de la constitución, modificación y extinción de los derechos reales sobre inmuebles; y reitero en la idea de especialización de la custodia y tratamiento, precisamente, por el hecho de que se le dotó de una facultad de revisión y aprobación o rechazo de los títulos que son sometidos a la esfera de su competencia para ser convertida en inscripción conservativa.

Registro y Conservador, entonces, en el ordenamiento nacional y, más específicamente, desde el año 1857 son los das instituciones más antiguas en la intervención, custodia y publicidad de la circulación de la riqueza por vía de la constitución, modificación, protección y extinción de los derechos inmobiliarios. En tal sentido, desde la dictación del Reglamento del CBR y hasta la actual modificación por medio de la Ley Nro. 21.772, el tenor substantivo de los artículos 13 y 14 se han mantenido intacto, es decir, la facultad calificadora no ha sido objeto de modificaciones que dañen el diseño original decimonónico.

Para no hablar desde la presunción sobre pleno conocimiento de su tenor, se pasa a transcribir comparativamente ambos tenores del articulado que instituye la facultad calificadora del Conservador:

El art. 13 establece, primeramente, el deber general del Conservador de inscribir los títulos que a él se le presenten para que se conviertan en inscripciones conservativas. Deber que está en línea con el efecto constitutivo de los derechos reales contenido en los arts. 686 y 687 del Código Civil. Empero, dicho deber se suspenderá si el título presentado es en algún sentido inadmisible.

A reglón seguido, sin embargo, formulado como excepción al deber de no retardar la inscripción de los títulos que se le presentan, está la idea (genérica) de << inadmisibilidad del título >>, desprendiéndose, entonces, que los asientos registrales no operan de manera automática; por el contrario, para que se practique determinado asiento registral en los respectivos Libros de custodia y encargo legal del Conservador, éste (personalmente o por medio de funcionario designado, pero bajo responsabilidad del Ministro de fe a cargo de los oficios registrales) deberá calificar el título sometido a la gestión de su competencia, es decir, debe determinar sí el título es o no admisible para ser ingresado al Registro. Es este análisis previo y de especialidad que emana la idea de tratamiento especializado o profesional que el Conservador ha de dar a los documentos sometidos a su competencia para ser convertidos en inscripción conservativa. Y tal llamamos calificación registral: aquel examen o estudio, sujeto a las reglas de Derecho substantivo y formal, que debe ejercerse de forma previa a practicar el asiento registral requerido.

Un aspecto poco tratado entre nosotros quienes nos dedicamos al Derecho Privado Patrimonial, en el contexto de la sistematización de los Derechos Reales y, particularmente sobre el Registro de Propiedad, es que la función calificadora del Conservador (calificación registral) es una potestad legal, privativa/exclusiva y especializada que el Estado atribuye a un agente investido de Fe Pública – llamado Conservador – que, por el hecho de su intervención, a razón del ejercicio de la calificación registral, viene en validar al Registro en cuanto instrumento de política pública da, a lo menos (por el lapso de un año corrido) da prueba inimpugnable de la posesión del titular registral (art. 924 CC) y simple presunción del dominio, así como, también, publicita el actual estado jurídico y administrativo del inmueble.

El Registro es, en suma, la mayor protección del derecho inscrito del titular registral, en un nivel mínimo, porel efecto de publicidad registral, y porque, a nivel de desarrollo de la teoría de la posesión inscrita, es garantía y prueba de la posesión efectiva del derecho inscrito y símbolo de la tradición del derecho real, legitimando al titular registral en su acceso al Registro y ejercitar confiadamente las facultades inherentes a su respectivo derecho real.

bb.- Modificaciones de la Ley Nro. 21.772 en materia de Calificación Registral

Las modificaciones pretendidas por el Legislador en materia de las actuaciones del Conservador, en cuanto calificación de los títulos se trata, en honestidad intelectual sólo normativizó aquello que en la praxis registral los Conservadores ya venían haciendo desde hace tiempo. De modo que el aporte es exiguo; sin perjuicio de que, tratándose de otras materias, sólo vino a complejizar en vez de clarificar.

• Uno de esos aportes positivos, por parte del Legislador, empero que no son novedosos, sino que normativiza una practica ya asentada por parte de los Conservadores, es el hecho de establecer como obligación el deber de extender una fundamentación detallada cuando se niegue a practicar un asiento registral;
• Lo que sí es novedad es el acto de imponerle como carga al Notario que extendió el título vicioso, razón por la cual se niega el Conservador a inscribir, las costas por la corrección del título en circunstancia que es un error atribuible a sus funciones: un incentivo para guardar celo en la redacción y revisión de las minutas que servirán de títulos con susceptibilidad de inscripción registral.

Con todo, a efectos de ordenar el orden de ideas, podríamos agrupar en dos los ítems o niveles que componen el acto de calificación registral:

i.- Procedimiento de Calificación Registral o Sobre las Actuaciones de Tratamiento Profesional del Conservador durante el Examen de Ingreso al Registro y Practica de diligencias el Asiento Registral Requerido;

ii.- Procedimiento de Reclamación Jurisdiccional ante la Negativa del Conservador de Practicar determinado Asiento Registral.

Para nuestros efectos, sólo nos ocuparemos respecto del primer ítem, es decir, respecto a las actuaciones que integran el tratamiento profesional por parte del Conservador al momento del examen de previo ingreso y practicas especificas que llevan a la inscripción o anotación (asientos registrales) requeridos; pero, más particularmente, en lo concerniente a las nulidades relativas de las que adolece el título sometido a revisión.

• 1.-)

Comentarios respecto al tenor de los nuevos arts. 13 y 14 LRCBR

Los “nuevos” artículos 13 y 14 LCBR, en el contexto de la negativa el Conservador, en cuanto a la idea genérica de << inadmisibilidad del título >> siguen el mismo estilo de formulación de los textos originales: optan por ejemplificar cuales podrían ser los motivos por los cuales, en el examen de previa admisibilidad, un título podría ser rechazado en su inscripción. Y tal técnica es deficiente por cuanto centra el análisis en el tipo de vicio y no en la posibilidad de sí el vicio es o no subsanable. Elección de estilo no menor, pues, sí el vicio es de aquellos que son subsanables, entonces, no hablamos de un rechazo propiamente tal de inscripción, sino, una suspensión para practicar el asiento hasta que se corrija el vicio, tal sería, por ejemplo, la omisión en el título de los domicilios de los otorgantes o el error en la transcripción de los nombres de los otorgantes o al título le faltan carillas.

Sí el vicio subsanable, le llamamos “reparo”, ergo, se suspende la inscripción hasta que el requirente complemente o perfeccione su presentación; en cambio, sí el vicio es de aquellos que no pueden ser subsanados de forma alguna, estamos ante una negativa propiamente tal por adolecer el título de alguna causal de nulidad de los actos jurídicos.

Esta distinción más abstracta, adecuada y conforme a Derecho, es omitida por el Legislador, quién prefirió por sostener una formulación que limitativa y confusa, tanto en el elenco de posibilidades por la cuales un título puede estar viciado, como por la formulación expresa y escueta de la nulidad absoluta. En este sentido, cuando el art. 13, inc. 1°, segunda parte LRCBR señala

“(…); por ejemplo, si no es auténtica la copia que se le presenta … , si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales o éstas no son correctas para la inscripción» sólo redondea en la causal de nulidad por omisión a las solemnidades legales, v.gr. que el título traslaticio de dominio conste por instrumento privado sin la intervención de Notario, pues sólo aquel caso es visible el vicio que lo anule completamente.

Con todo, sin embargo, si hacemos una lectura sistémica y adecuada de la Ley del Registro Conservatorio, entendemos que la formulación “… o si no contiene las designaciones legales o éstas no son correctas para la inscripción” es una “ventana” de remisión al art. 78 del mismo cuerpo legal, el cual establece los elementos que debe integrar la inscripción para que ésta sea válida en cuanto acto jurídico dotado de ministerio de fe pública de que el Título extendido para ser convertida en inscripción se encuentra conforme a Derecho.

Otro aspecto relevante y de previo pronunciamiento para el desglose de la relación entre el art. 13 y 78 LRCBR, es el efecto no esperado por el Legislador en cuanto a la incorporación de la exigencia del detalle de la negativa. A saber:

• En la practica registral éste “detalle de fundamentación” se traduce, en su correcto uso, solicitud y ejercicio, en un verdadero Informe que habrá de emitir el Conservador en que deja de manifiesto su postura interpretativa de qué , por qué y cómo constituye un vicio aquellos defectos del título;
• Sostengo que se trata de un efecto no previsto por el Legislador, por cuanto éste Informe repercute en lo que ya he dicho respecto al tratamiento especializado que ha de darle el Conservador al Registro, reforzándole su rol dentro del tráfico del mercado inmobiliario y crediticio. Igualmente repercute en la esfera de la solución de conflictos, es decir, el Informe al ser extendido durante el procedimiento de calificación registral, le permite al usuario o requirente conocer – según se ha dicho – la postura jurídica del Conservador respecto a la legalidad o no de los actos jurídicos sometidos a su revisión y, con ello – he aquí el efecto no previsto – por el hecho de ser un ministro de fe pública lo convierte, a su vez, y por el hecho de su facultad calificadora, en un agente preventivo de legalidad en el nacimiento o mutación jurídica y material de los derechos inmobiliarios.

En suma, entonces, y a modo de cierre las ideas conceptuales y normativas en que se erigirá el análisis respecto a la extensión de la facultad calificadora de las nulidades relativas, para comprender el porqué el Conservador puede conocerlas y, por tanto, rechazar el título sí ésta se deja patente tras el análisis de previa inscripción, pese a lo señalado por el art. 1684 CC; hemos de tener presente que de la importancia del rol y lugar que cumple el Registro Inmobiliario, de encargo del Conservador de Bienes Raíces, se sigue:

• El Conservador de Bienes Raíces en cuanto agente jurídico a quién se le confía por vía legal el ejercicio de una función pública , por uno, y, precisamente en cuanto agente que ejerce una función pública, desarrolla una labor de especialidad, por otro, que opera en dos niveles: – ser un agente especializado cuya esfera de competencia de funciones es exclusiva y autónoma; y ii.- a razón de tal labor, en miras de la función calificadora, ejerce un control preventivo en el nacimiento, transferencia, modificación y extinción de los derechos reales inmobiliarios . Tal es así la importancia del Conservador que no puede ser vista como baladí las reformas legales que a este agente se le promuevan en su esfera de competencias y funciones. El Conservador de Bienes Raíces (en cuanto institución jurídica sinónima de Registro Inmobiliario ) es la herramienta pública que, en el contexto del Estado de Derecho, hace posible la circulación de la riqueza por medio de actos y contratos de naturaleza personal que deviene en la configuración de titularidades reales de derechos sobre bienes inmuebles, en cuanto éstos valen como activos patrimoniales que hacen posible la circulación y protección del crédito.
• Para que el Conservador pueda desplegar sus facultades legales de justicia preventiva requiere, según se ha señalado, de reformas legales que estén a la altura de la exigencia que la especialidad del mercado inmobiliario y publicidad registral se necesitan, pero, aún más importante, que los operadores jurídicos en todos sus niveles (solicitantes o usuarios, dogmática y los tribunales de justicia) le reconozcan, precisamente, un rol preponderante al nivel de la esfera pública de sus funciones, esto es, en los actos de perfeccionamiento para la constitución, modificación o extinción de los derechos reales inmobiliarios que, en la praxis, se traduce, primero, en confiar en el criterio de especialidad evacuado en el ejercicio de la calificación registral – de ahí la importancia que la reforma haya estipulado cierto estándar de calidad sobre el fundamento de derecho que debe tener el informe –; entender que el procedimiento de calificación registral es, en cierta medida, un símil al proceso jurisdiccional en cuanto a sus etapas de solicitud, resolución, impugnación y efecto del estado de firme de la decisión, así entonces, la distinción entre errores subsanables y no subsanables supondrían hacer del procedimiento de calificación un verdadero intercambio de razones jurídicas de orden registral que nutra al sistema y no la imposición de ideas, percepciones o intuiciones de los usuarios por sobre el tratamiento profesional y estricto que debe llevar el Registro. En tal labor, la doctrina juega un papel de apoyo importante al extender sus opiniones sistemáticas sobre el tratamiento registral, debiendo abandonar sus perjuicios como civilistas y asumir que, a la fecha, es propio hablar de una nueva rama del Derecho Privado-Inmobiliario: el Derecho Registral y ello requiere conocer el funcionamiento del Registro no desde la concepción de las solemnidades civiles sino, estrictamente, en razón de los principios y normas que informan ésta área de especialidad. Y más aún tratándose de la revisión de las nulidades en que, en el actual tenor del art. 78 de la LRCBR vendría en resolver la (forzosa) duda de sí el Conservador puede conocer de las nulidades relativas.

Ahora bien, éste último aspecto de la revisión sobre las deficiencias de los actos jurídicos de carácter traslaticios y convenciones modificatorias o extintivas de derechos reales inmobiliarios e incluso de aquellos actos de la administración o jurídicos privados que vienen en modificar la realidad física de la finca, no supone que el Conservador sea el “sabueso del negocio inmobiliario”, pues hemos de distinguir entre la calificación de los actos jurídicos por los cuales se concretiza el negocio jurídico que servirá de título calificable para ser transformado en inscripción conservativa – la cual es de cargo de la calificación notarial al ser éste auxiliar de la administración de justicia quién estampa la pública de que el acto está conforme a derecho – y la calificación del título objeto de inscripción en razón de los elementos que informan la publicidad registral. El primero, dice relación con los estándares de legalidad que ha de reunir la escritura que concretiza el negocio (acto compuesto por dos elementos**: i.-** constitutivo de orden real y ii.- aspecto obligacional); el segundo, en cambio, mira la escritura sólo en la faz constitutiva real y desde los elementos de la publicidad registral, ergo, no podría el Conservador, v.gr., pronunciarse sí la compraventa sometida a su calificación hay simulación o lesión enorme o sí el usufructo vitalicio a título gratuito esconde una donación. Aquello es objeto de la calificación notarial en razón de la expertis y corroboración de que los actos jurídicos privados se han actuado conforme al Estado de Derecho o no; cosa distinta, en cambio, es precisar sí en la calificación notarial de los actos y negocios jurídicos puede éste auxiliar de la administración de justicia, a usanza, igualmente, de una función de justicia preventiva, debe o no proteger derechos de terceros ajenos a acto sujeto a escrituración de naturaleza privado o pública, según corresponda. Empero, reparar sobre aquello supondría per se material para una reforma mucho más profunda a nivel substantivo y procedimental en sede notarial y del Derecho de Contratos y Obligaciones.

Kevin I. Seals Alfaro