Defensoría del Pueblo (Artículo N°123, N°124 y N°125)
Los artículos 123, 124 y 125 de la Propuesta de Nueva Constitución establecían la creación de un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio denominado Defensoría del Pueblo. Dicho órgano habría tenido como función la promoción y protección de los derechos humanos asegurados en esta Constitución, en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, entre otras normas, frente a los actos u omisiones de los órganos de la Administración del Estado y de las entidades privadas con rol público. Dicha institución habría funcionado desconcentradamente en defensorías regionales (cuyas atribuciones habrían sido reguladas por ley). En cuanto a atribuciones de la Defensoría del Pueblo se destaca la fiscalización a los órganos del Estado y a las entidades privadas que ejerzan actividades de servicio o utilidad pública, formular recomendaciones, deducir acciones y recursos, recomendar la presentación de proyectos de ley, entre otras. Finalmente, en cuanto a su dirección, la autoridad encargada correspondía al defensor del pueblo, quien habría sido escogido por el Congreso de Diputadas y Diputados y la Cámara de las Regiones en sesión conjunta.
Definiciones generales(formuladas a partir del proceso constituyente)
Defensoría del Pueblo: Órgano autónomo establecido por la Propuesta de Nueva Constitución, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya función habría sido la promoción y protección de los derechos humanos asegurados en la Constitución, tratados internacionales y otras normas, frente a los actos u omisiones de los órganos de la Administración del Estado o entidades privadas.
Derechos Humanos o fundamentales: Según el profesor José Luis Cea, los derechos fundamentales corresponden a aquellos derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad1. A lo anterior debe agregarse el deber del Estado de garantizarlos, respetarlos y promoverlos, pues se entiende que son anteriores al mismo y constituyen un límite en su actuar.
Estados de excepción constitucional: Son mecanismos a través de los cuales se altera la situación de normalidad y regularidad de los derechos y libertades de las personas garantizadas por la Constitución Política, debido a razones extraordinarias y graves, con la finalidad de proteger otro bien mayor.
Inamovilidad: Corresponde a una prorrogativa del titular de un órgano o cargo, que evita que pueda ser cesado o sustituido si no es con arreglo al procedimiento y los las causales establecidas legalmente. Usualmente se asimila a los jueces y magistrados, para garantizar su independencia.
Inviolabilidad: Prerrogativa, usualmente parlamentaria, respecto de las opiniones en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de la cual no pueden ser sometidos a procedimiento alguno tanto por las referidas opiniones como por los votos que emitan en el seno de la Cámara de que forman parte.
Artículo 123.
1. Un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, denominado Defensoría del Pueblo, tendrá como función la promoción y protección de los derechos humanos asegurados en esta Constitución, en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, así como los emanados de los principios generales del derecho y de las normas imperativas reconocidas por el derecho internacional, ante los actos u omisiones de los órganos de la Administración del Estado y de las entidades privadas que ejerzan actividades de servicio o utilidad pública, en la forma que establezca la ley.
2. La Defensoría del Pueblo funcionará desconcentradamente en defensorías regionales, conforme a lo que establezca su ley. La ley determinará las atribuciones, la organización, el funcionamiento y los procedimientos de la Defensoría del Pueblo.
Artículo 124.
1. La Defensoría del Pueblo tendrá las siguientes atribuciones:
a) Fiscalizar a los órganos del Estado y a las entidades privadas que ejerzan actividades de servicio o utilidad pública, en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos.
b) Formular recomendaciones en las materias de su competencia.
c) Realizar acciones de seguimiento y monitoreo de las recomendaciones formuladas por los organismos internacionales en materia de derechos humanos y de las sentencias dictadas contra el Estado de Chile por tribunales internacionales de derechos humanos.
d) Tramitar y hacer seguimiento de los reclamos sobre vulneraciones de derechos humanos, y derivar en su caso.
e) Deducir acciones y recursos que esta Constitución y las leyes establecen, cuando se identifiquen patrones de violación de derechos humanos.
f) Interponer acciones constitucionales y legales ante los tribunales de justicia respecto de hechos que revistan carácter de crímenes de genocidio, de lesa humanidad o de guerra, tortura, desaparición forzada de personas, trata de personas y demás que establezca la ley.
g) Custodiar y preservar los antecedentes reunidos por comisiones de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición.
h) Recomendar la presentación de proyectos de ley en materias de su competencia.
i) Promover la formación y educación en derechos humanos.
j) Las demás que le encomienden la Constitución y la ley.
2. Todo órgano deberá colaborar con los requerimientos de la Defensoría del Pueblo, pudiendo acceder a la información necesaria y constituirse en dependencias de los órganos objeto de fiscalización, en conformidad con la ley.
3. Durante los estados de excepción constitucional la Defensoría del Pueblo ejercerá plenamente sus atribuciones.
Artículo 125.
1. La dirección de la Defensoría del Pueblo estará a cargo de una defensora o un defensor del pueblo, quien será designado por la mayoría de quienes integren el Congreso de Diputadas y Diputados y la Cámara de las Regiones, en sesión conjunta, a partir de una terna elaborada por las organizaciones sociales y de derechos humanos, en la forma que determine la ley.
2. Las personas propuestas por las organizaciones deberán cumplir los requisitos de comprobada idoneidad y trayectoria en la defensa de los derechos humanos.
3. Quien dirija la Defensoría del Pueblo durará seis años en el ejercicio del cargo, sin reelección. Al cesar su mandato y durante los dieciocho meses siguientes no podrá optar a ningún cargo de elección popular ni de exclusiva confianza de alguna autoridad.
4. Gozará de inamovilidad en su cargo y será inviolable en el ejercicio de sus atribuciones. Cesará en su cargo por cumplimiento de su período, por condena por crimen o simple delito, renuncia, enfermedad incompatible con el ejercicio de la función y por remoción. Podrá ser removido por la Corte de Suprema, por notable abandono de deberes, en la forma que establezca la ley.
5. Existirá un Consejo de la Defensoría del Pueblo, cuya composición, funcionamiento y atribuciones serán determinados por la ley.
Los artículos 123, 124 y 125 de la Propuesta de Nueva Constitución establecen las bases para la creación de un nuevo órgano autónomo denominado la Defensoría del Pueblo. La regulación de este órgano, tal como se anunciaba, corresponde a una novedad en el ordenamiento jurídico constitucional chileno, toda vez que la Carta Fundamental vigente no contiene ninguna referencia al respecto. Tal como menciona la definición entregada por el artículo 123, la Defensoría del Pueblo corresponde a un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que habría tenido como función la promoción y protección de los derechos humanos asegurados en la Constitución, en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, así como los emanados de los principios generales del derecho y de las normas imperativas reconocidas por el derecho internacional, ante los actos u omisiones de los órganos de la administración del Estado y de las entidades privadas que ejerzan actividades de servicio o utilidad pública, en la forma que establezca la ley.
Dentro de los fundamentos para plantear la creación de este órgano, se encuentra el contexto de la revuelta popular del 18 de octubre de 2019, en el que se realizaron manifestaciones masivas ciudadanas a lo largo del país declarando el descontento e ira de toda una nación por años de abusos frente a un sistema y modelo socioeconómico neoliberal que nunca entregó garantías y derechos mínimos garantizados para su desarrollo, lo anterior según lo señalado en la Iniciativa Convencional Constituyente N°409-6. Buscaban que la gran cantidad de factores que motivaron el descontento fueran recogidos y combatidos por la Defensoría del Pueblo, como es el abuso de poder, la sensación de impunidad frente a la corrupción de funcionarios públicos, casos de colusión de bienes básicos, entre otros.
Se señaló que en Chile no se contaba con un órgano que cumpla con una función de rol protector de derechos de las personas y de los derechos humanos, entendiendo por este rol dos labores fundamentales. La primera, el referido a la información, orientación y promoción de los derechos y obligaciones de las personas, con la finalidad de contribuir a la formación de ciudadanos más informados y responsables en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. La segunda, que implicaba la defensa jurídica y judicial integra del ciudadano ante una vulneración de derechos fundamentales o afectación de sus intereses frente a un acto u omisión contraria a derecho en que incurra la administración del Estado y sus servicios y personas jurídicas privadas con rol público. En cuanto a sus funciones, originariamente se quiso que cumpliera el objetivo de promover, educar y orientar a la ciudadanía respecto a sus derechos y obligaciones y al procedimiento e instancia que debiesen ejecutar, de presentar ante autoridades administrativas, contraloras, fiscalizadoras, normativas y judiciales las solicitudes, pronunciamientos, requerimientos o acciones en defensa de los derechos de las personas. Finalmente, se quería que el presente organismo formulara observaciones, recomendaciones o sugerencias (no vinculantes) a los órganos de la Administración del Estado, al poder legislativo y a empresas con rol público, con el objeto de instar a reformas constitucionales, legales, reglamentarias y prácticas administrativas.
La mayor parte de las funciones y atribuciones fueron recogidas en la Propuesta de Nueva Constitución, adoptando una gran similitud a aquellas atribuciones indicadas en la ley 20.405 que regula el Instituto Nacional de Derechos Humanos. Sin embargo, antes de señalar el contenido de la propuesta, es relevante mencionar que no es la primera vez que se intenta regular una institución o figura como la propuesta, toda vez que una vez terminado el régimen militar, se intentó bajo el gobierno de Patricio Aylwin, quien promovió el “Defensor del Pueblo” en el año 1991, el cual no prosperó y pasó a denominarse “Defensoría Nacional del Usuario” en el siguiente gobierno de Eduardo Frei en el año 1997. Posteriormente, en el gobierno de Ricardo Lagos el concepto logra un nuevo intento en el año 2003 bajo el nombre del “Defensor del Ciudadano”, el cual tuvo que replantearse y presentarse nuevamente en el año 2007. Luego, en el gobierno de la presidenta Bachelet se ingresa una nueva iniciativa que le entregaba autonomía constitucional al Defensor de las personas, pero fracasó debido a la agenda legislativa. Por último, en el año 2019 ingresa el proyecto para crea la Defensoría de las Personas, el que se encuentra en tramitación bajo el Boletín N°13099-07.
Además, la institución de Defensoría del Pueblo, Defensor del Pueblo u Ombudsman es altamente conocida a nivel comparado, siempre con el objetivo de proteger a los ciudadanos ante la falta de servicio o la negligencia de la administración en el cumplimiento de funciones públicas. En esta línea, existen figuras parecidas en países como Canadá, Brasil, Italia, Francia y Gran Bretaña. De hecho, de Sudamérica, sólo Uruguay y Chile no cuentan con una figura similar en sus cartas fundamentales, salvo cargos menores.
En el inciso segundo del artículo 123, se entrega el primer antecedente del funcionamiento de este nuevo órgano: “La Defensoría del Pueblo funcionará desconcentradamente en defensorías regionales, conforme a lo que establezca su ley. La ley determinará las atribuciones, la organización, el funcionamiento y los procedimientos de la Defensoría del Pueblo”. Es decir, acude a la técnica administrativa de la desconcentración, traspasando titularidad o el ejercicio de una competencia que las normas le atribuyen como propia, a un órgano administrativo jerárquicamente dependiente, como serían las defensorías regionales. Se buscaba -al igual que en otros órganos constitucionales autónomos- una presencia regional importante, por lo que las funciones no tendrían mucha variación entre el órgano dependiente y el jerárquicamente superior.
Por su parte, sus atribuciones se encuentran en sintonía con las mencionadas con anterioridad y propuestas originariamente, debido a que recogieron gran parte en la Propuesta de Nueva Constitución. Entre ellas, se encuentran fiscalizar a los órganos del Estado en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos, formular recomendaciones en las materias de su competencia, realizar acciones de seguimiento y monitoreo respecto de las recomendaciones formuladas por los organismos internacionales en materia de derechos humanos, tramitar y hacer seguimiento de los reclamos sobre vulneraciones de derechos humanos, y derivar en su caso, entre otras. Por tanto, se tomó muy en cuenta la iniciativa original, que señalaba lo siguiente respecto al artículo 124 (que contiene las atribuciones): “enumera, de forma no taxativa, las atribuciones que tendrá la Defensoría del Pueblo, las cuales, esencialmente, buscan configurarla como una “magistratura de la persuasión” u “opinión” sobre la protección de los derechos humanos, pudiendo emitir informes o recomendaciones respecto a los órganos del Estado, y fiscalizar su cumplimiento y, asimismo, como un órgano de litigación estratégica en materia de promoción, protección y defensa de los derechos humanos; en ese marco, la litigación más cotidiana quedaría entregada al servicio público que brinde asesoría jurídica gratuita a las personas”.
Adicionalmente, y con un enfoque en la primera de las atribuciones mencionadas en el artículo (letra a), es destacable mencionar que en Chile existen múltiples instituciones y órganos de control de la administración pública y con función fiscalizadora, como por ejemplo, la Cámara de Diputados, Contraloría General de la República, las Superintendencias, el Tribunal Constitucional de algún modo, el SERNAC, la CMF, entre otras. Sin embargo, se estimó que dicha fiscalización no comprendía todos los aspectos de la compleja administración actual, por lo que urgía crear un nuevo órgano que procurara subsanar esas deficiencias, mediante nuevos procedimientos flexibles para hallar soluciones.
Respecto a su atribución de presentar acciones y recursos ante tribunales, es congruente con la extensión de legitimidad establecida en la acción constitucional de tutela, regulada en la propuesta en su artículo 119, aunque no se entiende del todo por qué queda restringida a los derechos de pueblos indígenas y tribales: “En el caso de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, esta acción podrá ser deducida por las instituciones representativas de los pueblos indígenas, sus integrantes o la Defensoría del Pueblo”. En cuanto a su competencia en el área penal, Tomás Vial, Profesor de Derechos Constitucional de la Universidad Diego Portales, en una nota de la Plataforma Contexto, señala que constituye una diferencia con el Instituto Nacional de Derechos Humanos, debido a que éste último se encuentra bastante restringido y que sólo se cubre ciertos delitos enumerados en el artículo 3 de la ley que regla la institución. En cambio, la Defensoría habría tenido una basta competencia en la materia, sin dicha restricción, e incluso puede identificar patrones de violación de derechos humanos.
Para lo anterior, la Defensoría cuenta con libertad para acceder a información de órganos del Estado, debido al inciso segundo del artículo 124: “Todo órgano deberá colaborar con los requerimientos de la Defensoría del Pueblo, pudiendo acceder a la información necesaria y constituirse en dependencias de los órganos objeto de fiscalización, en conformidad con la ley”. Lo anterior, debido a que se necesita el acceso a la información para poder evaluar si las decisiones adoptadas fueron las correctas y menos lesivas para las personas. De no establecerse dicha garantía, la fiscalización habría quedado garantizada de forma ilusoria. Para concluir dicho artículo, la norma señala que “Durante los estados de excepción constitucional la Defensoría del Pueblo ejercerá plenamente sus atribuciones”, debido a que es precisamente en las situaciones límites, donde los derechos humanos sufren más vulneraciones, atendida la facultad de restringirlos o limitarlos que se le entrega a las autoridades o al poder político.
Finalmente, el artículo 125 se encarga de establecer las características y atribuciones de la dirección de la Defensoría del Pueblo: “La dirección de la Defensoría del Pueblo estará a cargo de una defensora o un defensor del pueblo, quien será designado por la mayoría de quienes integren el Congreso de Diputadas y Diputados y la Cámara de las Regiones, en sesión conjunta, a partir de una terna elaborada por las organizaciones sociales y de derechos humanos, en la forma que determine la ley”. De esta forma, se mantiene un criterio técnico en la elección del Defensor, a pesar de su designación por el poder político, de forma similar a lo que ocurre con los jueces.
En cuanto a la persona del Defensor, este deberá contar con comprobada idoneidad y trayectoria en la defensa de los derechos humanos, por lo que nuevamente se prioriza un criterio técnico para la dirección. En cuanto al cargo, cuenta con las siguientes características: durará 6 años en el cargo sin reelección, tendrá inhabilidad para optar a cargos de elección popular o de exclusiva confianza, gozará de inamovilidad en su cargo (es decir, corresponde a una prorrogativa del titular de un órgano o cargo, que evita que pueda ser cesado o sustituido si no es con arreglo al procedimiento y los las causales establecidas legalmente, usualmente se asimila a los jueces y magistrados, para garantizar su independencia) y de inviolabilidad en el ejercicio de sus atribuciones (prerrogativa, usualmente parlamentaria, respecto de las opiniones en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de la cual no pueden ser sometidos a procedimiento alguno tanto por las referidas opiniones como por los votos que emitan en el seno de la Cámara de que forman parte, en este caso, en el ejercicio de sus facultades).
Además, la norma establece causales específicas para su cese: cumplimiento de su período, por condena por crimen o simple delito, renuncia, enfermedad incompatible con el ejercicio de la función y por remoción, la que sólo podrá efectuarse por la Corte Suprema por notable abandono de deberes, conforme a la ley. Esta última causal, consiste en faltar en forma grave, reiterada y relevante a las obligaciones y deberes, adjetivos o formales o sustantivos o de fondo, inherente a las altas funciones públicas que la Constitución y las leyes le han asignado al cargo en concreto.
Finalmente, se establece que existirá un Consejo de la Defensoría del Pueblo, cuya composición, funcionamiento y atribuciones serán determinadas por ley. Respecto a esto, Felipe Abott, en una nota de la Plataforma Contexto, señaló que si al Defensor del Pueblo lo acompaña una instancia colegiada en la dirección del organismos, se podría conseguir un proyecto constitucional con participación de la ciudadanía, rendición de cuentas y altos estándares de transparencia, que es un eje que atraviesa todo el texto de la Constitución.
1Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Editorial de la Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile, 2002, página 221.