Derecho a la privacidad personal, familiar y comunitaria (Artículo N°70)
El artículo 70 de la Propuesta de Nueva Constitución consagraba el derecho a la privacidad personal, familiar y comunitaria. La norma establece que los recintos privados son inviolables, por lo que su entrada, registro o allanamiento sólo podrán efectuarse con una orden judicial previa, salvo hipótesis de flagrancia. En cuanto a la documentación y comunicación privada también se garantiza su inviolabilidad, lo que incluye los metadatos. En la misma línea que lo anterior, su interceptación, captura, apertura, registro o revisión también deberá materializarse con una orden judicial previa.
Definiciones generales(formuladas a partir del proceso constituyente)
Derecho a la privacidad: El concepto se vincula a una manifestación jurídica del respeto y protección que se debe a cada persona, protegiendo la dignidad y la libertad humana, por medio del reconocimiento a su titular de un poder de control sobre aquél ámbito del que no participan otras personas. El concepto no es unívoco, sino que responde más bien a un fenómeno difuso, con diversas dimensiones o acepciones. Así, algunos autores reconocen la privacidad corporal, territorial, comunicacional y de información, entre otros tipos; sin embargo, la Propuesta de Nueva Constitución no define el alcance de la expresión, pero en el mismo artículo lo liga principalmente a la inviolabilidad de los recintos privados, comunicaciones y metadatos, siguiendo la tradición constitucional del país2.
Inviolabilidad de las comunicaciones privadas:Derecho fundamental estrechamente vinculado al derecho a la privacidad y que pretende proteger a la persona de cualquier intromisión proveniente tanto de particulares como de funcionarios o autoridades, en sus comunicaciones o documentos privados.
Allanamiento: En este contexto, corresponde a una diligencia o actuación policial prevista por la ley para la investigación y búsqueda de evidencia que pueda servir para la comprobación de un delito y la participación de éste de una o más personas, es decir, es el ingreso en un domicilio con fines de investigación: el registro del lugar, en búsqueda de objetos o personas relacionadas con un delito, o con motivo de algún otro acto procesal.
Metadatos: Corresponden etimológicamente a “los datos sobre los datos”, en el sentido de que describen el contenido de los archivos o la información que traen en su interior. Sirven para descubrir e identificar el contenido de un dato, con información útil de cara a la búsqueda e identificación de los archivos. Por ejemplo, incluye conceptos como el título, el autor, los temas tratados, las palabras clave o la entidad que lo ha publicado.
Artículo 70.
1. Toda persona tiene derecho a la privacidad personal, familiar y comunitaria. Ninguna persona ni autoridad podrá afectar, restringir o impedir su ejercicio, salvo en los casos y formas que determine la ley.
2. Los recintos privados son inviolables. La entrada, el registro o el allanamiento solo se podrán realizar con orden judicial previa, salvo las hipótesis de flagrancia que establezca la ley.
3. Toda documentación y comunicación privada es inviolable, incluyendo sus metadatos. La interceptación, la captura, la apertura, el registro o la revisión solo se podrá realizar con orden judicial previa.
El artículo 70 de la Propuesta de Nueva Constitución consagra el derecho a la privacidad personal, familiar y comunitaria. En sentido estricto, la regulación de este derecho constituye una novedad en el ordenamiento constitucional chileno, atendido que la voz “privacidad” se encuentra ausente en la legislación chilena. Sin embargo, tradicionalmente se han regulado los intereses vinculados con la privacidad, esto es el respeto y la protección a la vida privada y sus datos personales y, por otro lado, a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Así, los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución vigente señalan lo siguiente: Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 4º.-El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley; 5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley.
El derecho en análisis ha tenido desarrollo constitucional desde los inicios de la vida republicana, debido a que siempre se han querido proteger aquellos ámbitos de la vida de las personas que deben quedar fuera del conocimiento de los demás, especialmente del Estado. Ya en el Reglamento Constitucional Provisorio del Pueblo de Chile de 1812 se protegían los papeles, los efectos personales, la correspondencia y el hogar. Posteriormente, la Constitución de 1980 incluyó la protección a la vida privada de las personas y su familia y en una reciente modificación en el año 2018 se agregó la protección de los datos personales.
Desde tiempos inmemoriales, el ser humano entiende la trascendencia de mantener ciertas áreas de su vida ajena a la intromisión de terceros, pues sólo de esta forma puede desarrollar libremente su personalidad. El derecho a la privacidad se vincula a una manifestación jurídica del respeto y protección que se debe a cada persona, protegiendo la dignidad y la libertad humana, por medio del reconocimiento a su titular de un poder de control sobre aquél ámbito del que no participan otras personas. El concepto no es unívoco, sino que responde más bien a un fenómeno difuso, con diversas dimensiones o acepciones. Así, algunos autores reconocen la privacidad corporal, territorial, comunicacional y de información, entre otros tipos.
La idea de vida privada, en tanto, concitó especial interés a partir del desarrollo de la informática a mediados del siglo XX. El potencial de las herramientas informáticas para recolectar, procesar y analizar información parecía poner en riesgo la vida privada de los individuos, lo que impulsó las demandas por normas específicas que regularan la recolección y el manejo de información personal. En Chile, implicó la dictación de la ley N°21.096 que llevó a la reforma constitucional que incorporó la protección de los datos personales, tal como se encuentra consagrada en la actualidad.
En esta línea, la privacidad de las personas es especialmente amparada por la Constitución vigente, en virtud de su orientación individualista y liberal, según la cual, las personas son especialmente libres en sus relaciones íntimas. Nadie es más libre sino dentro de su hogar o al saber que sus conversaciones se mantendrán en reserva. La mayor parte de las personas muestran su verdadero ser y comportamiento cuando se encuentran dentro de un círculo de intimidad y reserva.
Frente a todas estas consideraciones, el artículo de la Propuesta de Nueva Constitución comienza señalando que “Toda persona tiene derecho a la privacidad personal, familiar y comunitaria. Ninguna persona ni autoridad podrá afectar, restringir o impedir su ejercicio, salvo en los casos y formas que determine la ley”. La disposición precisa algunas consideraciones, toda vez que se abandona la concepción de “vida privada” y la reemplaza por un concepto más general y más abstracto, que puede abarcar mayores dimensiones de la misma, como las anteriormente mencionadas. Por tanto, se acoge consagrar un derecho general y no sólo los aspectos o intereses que pueden influir la privacidad de una persona.
A su vez, se agrega una dimensión novedosa en comparación con la Constitución vigente: la privacidad comunitaria. Este derecho, que tradicionalmente ha sido concebido como un derecho de carácter individual, evoluciona hacia una dimensión colectiva. Una protección individual de este derecho sólo es parcialmente eficaz para una vida análoga y crecientemente ineficaz a la luz del uso intensivo de tecnologías digitales. Es por todo eso, que el articulado propone la protección de los derechos de las personas, su familia y la comunidad. Además, con posterioridad, el artículo regula una prohibición de afectar, restringir o impedir el ejercicio de este derecho, tanto para la autoridad como para cualquier persona. Se entiende que hoy, más que nunca, la privacidad, la autodeterminación informativa y la ciberseguridad recobran especial importancia frente a tecnologías digitales que utilizan intensivamente información personal, pero también frente a las amenazas tradicionales provenientes del Estado, las empresas y particulares.
En su inciso segundo, la Propuesta establece un segundo ámbito de prohibición:“Los recintos privados son inviolables. La entrada, el registro o el allanamiento solo se podrán realizar con orden judicial previa, salvo las hipótesis de flagrancia que establezca la ley”.Así, la expresión “recintos privados” supera la expresión “hogar” que actualmente utiliza el texto constitucional, ampliando las hipótesis que podrían comprenderse en la norma: servidores, servicios en la nube u otros espacios de la vida digital. Además, como una especial protección a este ámbito de protección, se establece que el allanamiento sólo podrá efectuarse con orden judicial previa, el que es entendido -en este contexto- como una diligencia o actuación policial prevista por la ley para la investigación y búsqueda de evidencia que pueda servir para la comprobación de un delito y la participación de éste de una o más personas, es decir, es el ingreso en un domicilio con fines de investigación: el registro del lugar, en búsqueda de objetos o personas relacionadas con un delito, o con motivo de algún otro acto procesal.
En cuanto a las hipótesis de flagrancia que se contemplan actualmente en la legislación, el artículo 206 del Código Procesal Penal regula la entrada y registro en lugares cerrados sin autorización u orden judicial. En dicha norma, se señala que (…) la policía podrá entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorización u orden previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito, o que exista algún indicio de que se está procediendo a la destrucción de objetos o documentos, de cualquier clase, que pudiesen haber servido o haber estado destinados a la comisión de un hecho constitutivo de delito, o aquellos que de éste provinieren (…).
Finalmente, en el inciso tercero de la norma en comento, se establece el tercer ámbito de protección, referido a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Así, establece expresamente lo siguiente: “Toda documentación y comunicación privada es inviolable, incluyendo sus metadatos. La interceptación, la captura, la apertura, el registro o la revisión solo se podrá realizar con orden judicial previa”. Dentro de las comunicaciones privadas se contempla todo tipo de ellas, o sea, conversaciones directas, por teléfono, fax, correo electrónico, sistemas informáticos de mensajería instantánea, etc. Lo que es muy importante en este punto, es que las comunicaciones privadas seguirán manteniéndose de esa manera, hasta cuando quien intervenga en ella acepte difundirlas. Sin mediación de la voluntad, la conversación sigue siendo privada. Por tanto, la inviolabilidad de las comunicaciones corresponde a un derecho fundamental estrechamente vinculado al derecho a la privacidad y que pretende proteger a la persona de cualquier intromisión proveniente tanto de particulares como de funcionarios o autoridades, en sus comunicaciones o documentos privados.
Según el Tribunal Constitucional, se ha entendido que al garantizar la “inviolabilidad de los documentos” implica que comprende aquellos que se empleen en el proceso comunicativo, dentro de los cuales debe entenderse incorporado todos aquellos soportes que sirvan para ilustrar o comprobar algo. A pesar de que la Constitución vigente los caracterice como documentos privados, esto no dice relación con que no sean instrumentos públicos, sino que el término es utilizado como documento que ha sido empleado en una comunicación privada y que, por lo mismo, no es relevado ni accesible ni conocido por todos. La inviolabilidad de los documentos se extiende aún después del término de la comunicación3.
Además, según el mismo órgano autónomo, con la inviolabilidad de las comunicaciones se protegen dos bienes jurídicos simultáneamente: (i) libertad de las comunicaciones, toda vez que cuando las personas saben que sus comunicaciones serán grabadas, interceptadas o registradas, se genera una inhibición a comunicarse; y, (ii) el secreto de las comunicaciones. La garantía es respecto de la comunicación, cualquiera sea su contenido y pertenezca o no éste al ámbito de la privacidad o intimidad, el secreto se predica respecto de la comunicación, abarcando el mensaje y los datos de tráfico, siendo indiferente la titularidad pública o privada del canal que se utilice. La inviolabilidad de las comunicaciones es respecto de toda comunicación que esté desarrollándose, esto es, cubre desde el momento en que el autor de dicha comunicación exterioriza su intención de hacer llegar el mensaje a una persona, hasta el momento en que el destinatario recibe y toma conocimiento del mensaje que se le ha enviado4.
1 Lara, J. Carlos; Pincheira, Carolina; Vera, Francisco (2014) La privacidad en el sistema legal chileno, Policy Papers N°8.
2 STC Rol 2153 Considerandos N° 33 y 34, en el mismo sentido, STC Rol 2246 Considerandos. 49 y 50)
3 STC Rol 2153 Considerandos N° 30 a 32, en el mismo sentido, STC Rol 2246 Considerandos N° 46 a 48, STC Rol 2379 Considerando N° 29. .