Derecho a la salud y al bienestar integral y Sistema Nacional de Salud. (Articulo N°44)
El artículo 44 de la Propuesta de Nueva Constitución consagra el derecho de toda persona a la salud y al bienestar integral. Asimismo, se reconoce el derecho de los pueblos y naciones indígenas a tener sus propias medicinas tradicional, la función rectora del Estado respecto al Sistema de Salud y las características del Sistema Nacional de Salud, así como los principios que lo rigen. Se reconoce que dicho sistema podrá estar integrado por prestadores públicos y privados y que será financiado a través de rentas generales de la nación. Por último, le encarga al legislador la facultad de determinar el órgano público encargado de la administración del conjunto de los fondos del sistema y, por otro lado, establece el deber del Estado de generar políticas y programas de salud mental.
Definiciones generales
Derecho a la salud y al bienestar integral: Si bien no existe una definición oficial, en líneas generales, se entiende como el derecho al acceso oportuno, aceptable y asequible a servicios de atención de salud de calidad suficiente. Tradicionalmente, se ha entendido este derecho como íntimamente ligado al derecho a la vida, pues sin la protección del mismo, no podría ejercerse el segundo. Se destaca la regulación de la Propuesta de Nueva Constitución, en cuanto agrega una dimensión de la salud diferente a la física, esto es, la salud mental.
Salud mental: En términos amplios, la salud mental incluye el bienestar emocional, social y psicológico de una persona. Involucra la forma en como la persona se relaciona con otros, toma decisiones y maneja el estrés, entre muchos otros ámbitos.
Prestadores de la salud: Tal como señala la Superintendencia de la Salud, los prestadores de salud son personas naturales o jurídicas, tales como, consultorios, consultas, centros médicos, hospitales, o clínicas, que otorgan atenciones de salud a las personas beneficiarias.
Acciones de la salud: Corresponden a las diferentes etapas o estados de una persona frente a una enfermedad o afectación de su salud. La Propuesta de Nueva Constitución señala que dichas acciones son la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, habilitación, rehabilitación e inclusión.
Artículo 44.
1.. Toda persona tiene derecho a la salud y al bienestar integral, incluyendo sus dimensiones física y mental.
2. Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales, a mantener sus prácticas de salud y a conservar los componentes naturales que las sustentan.
3. El Estado debe proveer las condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de la salud, considerando en todas sus decisiones el impacto de las determinantes sociales y ambientales sobre la salud de la población.
4. Corresponde exclusivamente al Estado la función de rectoría del sistema de salud, incluyendo la regulación, supervisión y fiscalización de las instituciones públicas y privadas.
5. El Sistema Nacional de Salud es de carácter universal, público e integrado. Se rige por los principios de equidad, solidaridad, interculturalidad, pertinencia territorial, desconcentración, eficacia, calidad, oportunidad, enfoque de género, progresividad y no discriminación.
6.. Asimismo, reconoce, protege e integra las prácticas y conocimientos de los pueblos y naciones indígenas, así como a quienes las imparten, conforme a esta Constitución y la ley.
7. El Sistema Nacional de Salud podrá estar integrado por prestadores públicos y privados. La ley determinará los requisitos y procedimientos para que prestadores privados puedan integrarse a este Sistema.
8. Es deber del Estado velar por el fortalecimiento y desarrollo de las instituciones públicas de salud.
9. El Sistema Nacional de Salud es financiado a través de las rentas generales de la nación. Adicionalmente, la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias a empleadoras, empleadores, trabajadoras y trabajadores con el solo objeto de aportar solidariamente al financiamiento de este sistema. La ley determinará el órgano público encargado de la administración del conjunto de los fondos de este sistema.
10.El Sistema Nacional de Salud incorpora acciones de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, habilitación, rehabilitación e inclusión. La atención primaria constituye la base de este sistema y se promueve la participación de las comunidades en las políticas de salud y las condiciones para su ejercicio efectivo.
11. El Estado generará políticas y programas de salud mental destinados a la atención y prevención con enfoque comunitario y aumentará progresivamente su financiamiento.
El artículo 44 de la Propuesta de Nueva Constitución consagra el derecho a la salud y al bienestar integral, incluyendo sus dimensiones física y mental. Dicha declaración es importante, atendida la diferencia con la Constitución vigente que señala que “La Constitución asegura a todas las personas: el derecho a la protección de la salud”. Se destaca que la propuesta es más tajante en cuanto al derecho protegido, ya que no sólo habla de protección, sino que a la salud derechamente. Además, agrega una dimensión que se no se encontraba especificada, esto es, la dimensión mental, la que cuenta con un reconocimiento aún más explícito en el inciso final del artículo en comento, que se analizará con posterioridad.
La Constitución de la Organización Mundial de la Salud (1946) describe la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, además declara que “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”. En el mismo sentido, si bien no existe una definición oficial, en líneas generales, se entiende derecho a la salud como el derecho al acceso oportuno, aceptable y asequible a servicios de atención de salud de calidad suficiente. Tradicionalmente, se ha entendido este derecho como íntimamente ligado al derecho a la vida, pues sin la protección del mismo, no podría ejercerse el segundo.
El derecho a la salud ha sido reconocido en diversos tratados internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Artículo 12), sin perjuicio de otros tratados referidos a grupos específicos, como el Convención de los Derechos del Niño (artículo 23, 24 y 25) y la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículo 12), entre muchos otros instrumentos internacionales.
Tal como se ha hecho en la consagración de otros derechos fundamentales y en virtud del principio de interculturalidad que informa la Propuesta de Nueva Constitución, el inciso segundo señala que los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales, a mantener sus prácticas de salud y a conservar los componentes naturales que las sustentan. Así, la propuesta reconoce que existen prácticas y medicinas traspasadas de generación en generación en la cultura de cada pueblo indígena, por lo que no obliga a los integrantes de dichos pueblos a tratarse en conformidad a la medicina común o predominante.
El reconocimiento a la medicina tradicional de pueblos y naciones indígenas no es una novedad en las Constituciones latinoamericanas. Por ejemplo, en la Constitución Venezolana (en su artículo 122) se señala expresamente que “Los pueblos indígenas tienen derecho a una salud integral que considere sus prácticas y culturas. El Estado reconocerá su medicina tradicional y las terapias complementarias, con sujeción a principios bioéticos”; en la misma línea, la Constitución Ecuatoriana señala -en su artículo 360- lo siguiente: “El sistema garantizará, a través de las instituciones que lo conforman, la promoción de la salud, prevención y atención integral, familiar y comunitaria, con base en la atención primaria de salud; articulará los diferentes niveles de atención; y promoverá la complementariedad con las medicinas ancestrales y alternativas”.
En el tercer inciso de la disposición en comento, se establece un nuevo deber del Estado:El Estado debe proveer las condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de la salud, considerando en todas sus decisiones el impacto de las determinantes sociales y ambientales sobre la salud de la población. La primera frase es una concreción de lo regulado a nivel internacional, toda vez que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece una norma similar, al señalar que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Además, agrega determinados factores que el Estado deberá considerar al momento de adoptar decisiones que afecten la salud de la población, estos son las determinantes sociales y ambientales. Dichas determinantes corresponden a las condiciones en las que las personas nacen, viven y se desarrollan, por tanto, las preguntas que deberá hacerse el Estado deberán estar relacionadas no solamente a las condiciones genéticas con las que la persona haya nacido, sino también referidas a la evaluación del lugar donde la persona creció, las condiciones de habitabilidad, la contaminación existente en su entorno, entre otras.
Luego, el artículo señala que corresponde exclusivamente al Estado la función de rectoría del sistema de salud, incluyendo la regulación, supervisión y fiscalización de las instituciones públicas y privadas. Esta disposición se encuentra en perfecta concordancia con el rol del Estado enunciado en el Capítulo de Principios y Disposiciones generales, toda vez que lo consagra como un Estado social y democrático de derecho, es decir, con un rol activo en la provisión de derechos fundamentales. Así, se le encarga al Estado la responsabilidad de regular -dictar normas pertinentes-, supervisar y fiscalizar -exigir rendición de cuentas- a las instituciones públicas o privadas involucradas con las acciones de la salud, sin distinguir si son públicas o privadas, ya que reconoce que estas últimas también pueden ingresar al sistema como se señala más adelante en el artículo.
El inciso quinto comienza señalando que el Sistema Nacional de Salud es de carácter universal, público e integrado. En este contexto, el principio de universalidad se desprende del reconocimiento de la dignidad de todas las personas sin distinción de ningún tipo, por lo que los derechos humanos le corresponden a toda persona por el simple hecho de serlo. En esta materia, implica que este derecho debe cubrir a todas las personas en igualdad de términos y condiciones. Por otra parte, al señalar que el sistema es integrado, se reconoce la existencia de diferentes agentes que participan en la provisión del derecho a la salud, lo que implica una coordinación de aquellos del sector público y aquellos del sector privado.
Dentro del mismo inciso, se consagra un listado de principios que regirán el Sistema Nacional de Salud, así, se mencionan los siguientes: equidad, solidaridad, interculturalidad, pertinencia territorial, desconcentración, eficacia, calidad, oportunidad, enfoque de género, progresividad y no discriminación. El listado no es novedoso, atendido el capítulo de Principios y Disposiciones Generales de la Propuesta de Nueva Constitución, sin embargo, es pertinente destacar algunos que gozan de una connotación diferente en la materia. En primer lugar, la solidaridad es un principio que adquiere relevancia en el ámbito de la seguridad social, toda vez que consiste en que cada persona debe aportar al sistema según su capacidad y recibir beneficios según su necesidad. Por otro lado, la equidad corresponde a la ausencia de diferencias injustas, evitables y socialmente construidas. En materia de salud refiere a las diferencias sistemáticas e injustas en los resultados en salud de las personas y comunidades y en la exposición a sus determinantes. Finalmente, se destaca el principio de progresividad, el que deriva de la idea avanzar en cuanto a la cobertura de los derechos sociales y sus prestaciones, es decir, ir en crecimiento. Como contrapartida, este principio señala que no se puede retroceder en los logros o metas alcanzadas en la ampliación o avances de cobertura en dichos derechos, por tanto, es una prohibición de retroceso en la materia.
Tal como enunciaba el inciso segundo del artículo 44, la propuesta reconoce el derecho de los pueblos indígenas a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas, por tanto, el inciso sexto es una concreción de dicho principio general. Así, reconoce, protege e integra las prácticas y conocimientos de los pueblos y naciones indígenas, así como a quienes las imparten, conforme a esta Constitución y la ley. Por tanto, no sólo reconoce la existencia y el desarrollo de dichas prácticas, sino que incluso se utiliza el concepto de “integrar”, lo que implica un paso más allá en la utilización de dichos conocimientos en la medicina ordinaria.
En la actualidad, el sistema de salud en Chile puede sintetizarse en dos niveles. A nivel de prestadores, existen entes públicos, como son hospitales y consultorios y entes privados, como clínicas, laboratorios, médicos independientes, etc. En cambio, a nivel de aseguradores existe un ente público que es FONASA o el Fondo Nacional de Salud y entes privados, que corresponden a las ISAPRES.
En el inciso séptimo de la norma en comento, se efectúa una declaración importante a nivel de prestadores. Tal como señala la Superintendencia de la Salud, los prestadores de salud son personas naturales o jurídicas, tales como, consultorios, consultas, centros médicos, hospitales, o clínicas, que otorgan atenciones de salud a las personas beneficiarias. Respecto a esto, la norma señala que el Sistema Nacional de Salud podrá estar integrado por prestadores públicos y privados, por tanto, también reconoce que existirán prestadores privados de la salud, a pesar de las críticas suscitadas respecto a esta disposición. La discusión proviene de que la misma disposición ordena al legislador regular los requisitos y procedimientos para que los prestadores privados puedan integrarse al sistema, lo que genera incertidumbre a su respecto, pues no se regulan aspectos importantes como el lucro o la forma de coordinación entre entes públicos y privados. Con todo, el artículo también establece como deber del Estado velar por el fortalecimiento y desarrollo de las instituciones públicas de salud, estándar más elevado que respecto a instituciones privadas dentro del sistema.
En conclusión, la decisión está entregada al legislador, quien deberá establecer las bases para la existencia de un sistema integrado, como lo enuncia el artículo en incisos anteriores. En esta línea, es pertinente recordar que el proyecto de ley que implemente el Sistema Nacional de Salud, deberá ser presentado dentro de 18 meses contados desde la entrada en vigencia de la Constitución, en el caso de ser aprobada. Asimismo, el Poder Legislativo deberá concluir su tramitación en un plazo no superior a 24 meses contados desde la fecha de su presentación.
Con posterioridad, la disposición regula el financiamiento del Sistema Nacional de Salud. Es pertinente recordar, que si bien en la actualidad existe un sistema mixto de salud en cuanto a aseguradores, tal como señala el inciso quinto de la presente disposición, el Sistema Nacional de Salud es de carácter universal, público e integrado. Por tanto, las ISAPRES, tal como se estructuran en la actualidad, no tendrían cabida en el ordenamiento jurídico en el caso de que se aprobara la Propuesta de Nueva Constitución. A pesar de lo anterior, se ha especulado que podrían subsistir bajo otras modalidades, como por ejemplo, a través de los denominados seguros complementarios de salud.
El inciso noveno del artículo 44 refiere al financiamiento del Sistema Nacional de Salud. En primer lugar, se parte señalando que el sistema será financiado por rentas generales de la nación. Sin embargo, establece una forma de financiamiento adicional: la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias a empleadoras, empleadores, trabajadoras y trabajadores, con el objeto de aportar solidariamente al financiamiento de este sistema. En la actualidad, cada trabajador debe cotizar el 7% de la remuneración o renta imponible -con ciertos topes- de forma obligatoria para la cobertura de salud. Dicha cotización obligatoria puede ir tanto a FONASA (Fondo Nacional de Salud), como a las ISAPRES, dependiendo del régimen al que el trabajador se encuentre acogido. En un sistema como el contenido en la Propuesta de Nueva Constitución, el 7% de cotización obligatoria (el que evidentemente puede variar en conformidad a modificaciones legales) irá directamente al Sistema Nacional de Salud, debido a que corresponde a un sistema únicamente público. Sin embargo, según lo especulado (y dependiendo de si continuarán las ISAPRES en otras modalidades), cada trabajador podría escoger contratar un seguro complementario de salud, al que tendría que cotizar con un monto adicional al 7% obligatorio. En consecuencia, las cotizaciones obligatorias irían siempre y de forma directa al Sistema Nacional de Salud (independiente de la contratación de un posible seguro complementario). Esto último, en conformidad al principio de solidaridad, el que consiste en que cada persona debe aportar al sistema según su capacidad y recibir beneficios según su necesidad.
Además, dicho inciso agrega que será la ley la que determinará el órgano público encargado de la administración del conjunto de los fondos de este sistema. Se destaca que la Propuesta le encarga absolutamente al legislador el regular el órgano que será encargado de la administración, es decir, no establece ninguna regulación específica ni principio orientador que lo rija.
Más adelante, la disposición señala que el Sistema Nacional de Salud incorpora acciones de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, habilitación, rehabilitación e inclusión. Estas son las denominadas acciones de la salud, que corresponden a las diferentes etapas o estados de una persona frente a una enfermedad o afectación de su salud. La Constitución vigente, sólo incorpora o reconoce las acciones de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud o del individuo. En consecuencia, la propuesta agrega las acciones de prevención, diagnóstico, tratamiento, habilitación e inclusión, acciones mucho más desglosadas y con carácter más técnico que las actuales, es decir, en mayor conformidad con la práctica de la medicina.
En conformidad a lo anterior, la propuesta también señala que la atención primaria constituye la base de este sistema y que se promueve tanto la participación de las comunidades en las políticas de salud, como las condiciones para su ejercicio efectivo. La atención primaria corresponde a aquellos servicios de salud que satisfacen la mayoría de las necesidades de atención básica de salud con el transcurso del tiempo. Los médicos de atención primaria son generalmente los primeros profesionales de la salud a quienes los pacientes consultan para la atención médica básica. Si es necesario, esos profesionales pueden enviar al paciente a otros especialistas. De esta forma, este tipo de atención constituye la base del sistema, debido a que se entiende que, a partir de una buena atención inicial, es más sencillo continuar con los tratamientos específicos. Por otro lado, se establece la promoción de la participación de las comunidades en políticas de salud, pero no se menciona la forma en que se hará efectivo ni se remite a la ley, como se ha hecho en otros casos similares.
Finalmente, el artículo concluye la regulación del Sistema Nacional de Salud, al señalar que el Estado generará políticas y programas de salud mental destinados a la atención y prevención con enfoque comunitario y aumentará progresivamente su financiamiento. La presente disposición implica un cambio de visión importante en la salud en Chile, atendido que se regulan expresamente las políticas y programas de salud mental a nivel constitucional, la que, en términos amplios, incluye el bienestar emocional, social y psicológico de una persona. Involucra la forma en como la persona se relaciona con otros, toma decisiones y maneja el estrés, entre muchos otros ámbitos. Además, fuera del compromiso de generar políticas a su respecto, se refuerza la intervención del Estado en la materia, al establecer un deber de aumento progresivo en su financiamiento.