Derecho al acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación (Artículo N°86)
El artículo 86 de la Propuesta de Nueva Constitución consagraba el derecho al acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación. De esta forma, se entrega el deber al Estado de asegurar condiciones óptimas de acceso, calidad y velocidad a los servicios básicos de comunicación; participar en el desarrollo de las telecomunicaciones y tecnologías de la información y comunicación; superar las brechas de acceso al espacio digital, así como el respeto al principio de neutralidad en la red. Finalmente, la propuesta reconoce que la infraestructura de telecomunicaciones reviste de interés público y le entrega al legislador la regulación de la utilización y aprovechamiento del espectro radioeléctrico.
Definiciones generales (formuladas a partir del proceso constituyente)
Derecho a la conectividad digital: Si bien aún existe discusión sobre su consagración como derecho fundamental, dicha garantía responde o considera el acceso y uso de internet de toda la población, a través de la generación de instancias que permiten su acceso, alfabetización y uso efectivo.
Tecnologías de la información y comunicación: Conforme a su abreviación (TICs), el concepto refiere a las teorías, las herramientas y las técnicas utilizadas en el tratamiento y la transmisión de la información: informática, internet y telecomunicaciones.
Principio de neutralidad en la red: La ley N°20.453 lo definió como aquel en que las empresas proveedoras de acceso a internet “no podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red. En este sentido, deberán ofrecer a cada usuario un servicio de acceso a internet o de conectividad al proveedor de acceso a internet, según corresponda, que no distinga arbitrariamente contenidos, aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de éstos, habida cuenta de las distintas configuraciones de la conexión a internet según el contrato vigente con los usuarios”.
Espectro radioeléctrico: Es un recurso natural y limitado, que se distribuye en diferentes bandas de frecuencia (o porciones de espectro), y que están especialmente indicadas para proporcionar servicios concretos, como el de la telefonía móvil, pero también es utilizado por la televisión digital terrestre, la radio, el WiFi, o los radares, entre otros usos.
Artículo 86.
1.Toda persona tiene derecho al acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación.
2.El Estado garantiza el acceso libre, equitativo y descentralizado, con condiciones de calidad y velocidad adecuadas y efectivas, a los servicios básicos de comunicación.
3.Es deber del Estado promover y participar del desarrollo de las telecomunicaciones, servicios de conectividad y tecnologías de la información y comunicación. La ley regulará la forma en que el Estado cumplirá este deber.
4.El Estado tiene la obligación de superar las brechas de acceso, uso y participación en el espacio digital y en sus dispositivos e infraestructuras.
5.El Estado garantiza el cumplimiento del principio de neutralidad en la red. Las obligaciones, las condiciones y los límites en esta materia serán determinados por la ley.
6.La infraestructura de telecomunicaciones es de interés público, independientemente de su régimen patrimonial.
7.Corresponderá a la ley determinar la utilización y el aprovechamiento del espectro radioeléctrico.
El artículo 86 de la Propuesta de Nueva Constitución consagraba el derecho al acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación. Su regulación habría sido una novedad en el ordenamiento jurídico constitucional chileno, toda vez que la Constitución vigente no contempla ninguna norma referida al mismo. Por un lado, respecto a la conectividad digital, si bien aún existe discusión sobre su consagración como derecho fundamental, dicha garantía responde o considera el acceso y uso de internet de toda la población, a través de la generación de instancias que permiten su acceso, alfabetización y uso efectivo. Por su parte, las tecnologías de la información y comunicación, conforme a su abreviación (TICs), refieren a las teorías, las herramientas y las técnicas utilizadas en el tratamiento y la transmisión de la información: informática, internet y telecomunicaciones.
Conforme a las iniciativas presentadas en la materia, se tuvieron a la vista algunos antecedentes internacionales. Así, se consideró la Resolución del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas del 27 de junio de 2016, que reconoció el acceso a internet como un derecho humano básico. Por su parte, el informe sobre tecnología e información de 2021 del mismo organismo, advierte acerca del potencia de las tecnologías digitales de aumentar las desigualdades sin las políticas adecuadas que garanticen a toda la ciudadanía un goce equitativo del progreso tecnológico.
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha identificado como principios orientadores del acceso a internet, los siguientes: acceso, pluralismo, no discriminación y privacidad. Este último, impone al menos tres tipos de medidas: disminución o cierre de la brecha digital; esfuerzos de desarrollar planes para asegurar que la infraestructura y los servicios tiendan a garantizar, progresivamente, el acceso universal; así como medidas para prohibir el bloqueo o la limitación al acceso de internet o a parte de esta2.
Frente al mencionado escenario internacional y tras la declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas que declaró el acceso a internet como un derecho humano inalienable, en tanto instrumento insustituible en la realización de una serie de derechos humanos y en la lucha contra la desigualdad, muchos países han adoptado el presente derecho en sus constituciones, entre los que se encuentran Francia, Costa Rica, Finlandia, España, Colombia, México y Grecia.
Luego, el artículo en análisis se refiere al acceso y reducción de brechas en el mundo digital. Así, señala expresamente en su inciso segundo que “El Estado garantiza el acceso libre, equitativo y descentralizado, con condiciones de calidad y velocidad adecuadas y efectivas, a los servicios básicos de comunicación” y en su inciso cuarto que “El Estado tiene la obligación de superar las brechas de acceso, uso y participación en el espacio digital y en sus dispositivos e infraestructuras”. Debido a la masificación de las tecnologías, se ha producido un fenómeno denominado “cuarta revolución industrial tecnológica” (según la ONU), producto de que cada día se crean productos y servicios a los cuáles sólo se puede acceder mediante medios digitales, y otros han ido paulatinamente deshabilitando sus ventanillas presenciales, como ocurre en Chile con los servicios públicos y los trámites sujetos a la Ley de Transformación Digital del Estado. De esta forma, la conectividad digital se erige como una condición necesaria para la inclusión social, por tanto, cuando no es satisfecha, se genera una brecha digital que rompe con la igualdad.
Existen variadas dimensiones de las brechas digitales, pero se destaca la brecha social, que tiene que ver con la falta de acceso universal y equitativo a las infraestructuras materiales e intangibles, a los dispositivos tecnológicos y a la conectividad y accesibilidad digital. En cuanto al sector geográfico, se puede apreciar que la zona urbana cuenta con un 81% de conectividad, en cambio la parte rural tiene un 57,9% de acceso a internet, produciéndose una diferencia significativa entre ambas zonas3. Adicionalmente, dentro de los diversos grupos etarios, también se generan diferencias significativas, debido a que el tramo de edad que presenta una cifra superior en el uso de internet son las personas de 25 a 29 años de edad con un 98%, en cambio, las personas entre 75 y 79 años de edad, sólo alcanzan un 24,3%4.
Finalmente, también se ha señalado que existe una brecha digital de género, la cual se explica de forma patente en que las inequidades no se refieren solo al acceso, sino también al uso y la participación en las plataformas digitales, toda vez que la violencia en redes se dirige principalmente en contra de las mujeres, niñas y disidencias sexuales. Así, la brecha digital es un fiel reflejo de las brechas sociales existentes en Chile, por tanto, la norma intenta garantizar el derecho a la conectividad, para que esta garantía alcance a todos los grupos sociales, especialmente niños, niñas, adolescentes, mujeres, personas mayores, entre otros grupos rezagados o perjudicados por la brecha digital.
De esta forma, se le entrega al Estado el deber de no sólo asegurar el acceso a la conectividad, sino también que dicha conexión cuente con parámetros aceptables de velocidad y calidad. Por tanto, deberá fiscalizar a las empresas que presten dichos servicios y establecer parámetros mínimos para la prestación del servicio. Sin embargo, su participación no se queda sólo en la fiscalización, sino que el inciso tercero de la norma en comento señala que “Es deber del Estado promover y participar del desarrollo de las telecomunicaciones, servicios de conectividad y tecnologías de la información y comunicación. La ley regulará la forma en que el Estado cumplirá este deber”, por tanto, su rol también implicará por ejemplo, en la creación de empresas estatales, órganos de fiscalización o de fomento a la prestación de estos servicios, entre otro tipo de acciones, lo que en todo caso quedará a definición del legislador.
Enseguida, en su inciso quinto, se consagra el principio de neutralidad en la red: “El Estado garantiza el cumplimiento del principio de neutralidad en la red. Las obligaciones, las condiciones y los límites en esta materia serán determinados por la ley”. A nivel legal, el principio de neutralidad no es una novedad, toda vez que la ley N°20.453 “que consagra el principio de neutralidad en la red para los consumidores y usuarios de internet” lo ha definido como aquel en que las empresas proveedoras de acceso a internet “no podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red. En este sentido, deberán ofrecer a cada usuario un servicio de acceso a internet o de conectividad al proveedor de acceso a internet, según corresponda, que no distinga arbitrariamente contenidos, aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de éstos, habida cuenta de las distintas configuraciones de la conexión a internet según el contrato vigente con los usuarios”. En otras palabras, este principio establece que todo tráfico de internet debe ser tratado igualitariamente, sin cobrar al usuario de manera diferente según el contenido, sitio web, plataforma, aplicación o tipo de equipamiento.
En su inciso sexto, la norma en comento efectúa una declaración importante: “La infraestructura de telecomunicaciones es de interés público, independientemente de su régimen patrimonial”. Lo anterior, entendido que el derecho de acceso a la conectividad digital requiere el desarrollo de infraestructuras de comunicación, lo que no puede depender de privados sin ningún tipo de restricción. Por tanto, la propuesta considera que a pesar de que la propiedad de dicha infraestructura se encuentre en manos de particulares, siempre podrá ser sujeto de regulación por la autoridad. A su vez, le entrega al legislador la regulación del espectro radioeléctrico, al señalar: “Corresponderá a la ley determinar la utilización y el aprovechamiento del espectro radioeléctrico”. El espectro radioeléctrico es un recurso natural y limitado, que se distribuye en diferentes bandas de frecuencia (o porciones de espectro), y que están especialmente indicadas para proporcionar servicios concretos, como el de la telefonía móvil, pero también es utilizado por la televisión digital terrestre, la radio, el WiFi, o los radares, entre otros usos. Por tanto, la propuesta entiende que requiere de una regulación técnica que permita delimitar los derechos sobre este recurso, lo que es entregado al legislador.
1Miranda, Haideer, El Acceso a Internet como Derecho Fundamental. 2016. En línea: https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina/article/download/27476/27648
2Fundación País Digital (2020) Brecha en el uso de internet Desigualdad digital en el 2020, Santiago de Chile.
3Fundación País Digital (2020) Brecha en el uso de internet Desigualdad digital en el 2020, Santiago de Chile.