Derecho de los pueblos y naciones indígenas a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen (Artículo N°66)
El artículo 66 de la Propuesta de Nueva Constitución consagra el derecho de los pueblos a ser consultados previamente a la adopción de medidas tanto administrativas como legislativas que afecten sus intereses. Además, la norma entrega los estándares con los que esa participación se hará efectiva, las características con las que deberán contar las instituciones y procedimientos que canalicen la consulta respectiva.
Definiciones generales(formuladas a partir del proceso constituyente)
Derecho a consulta previa de pueblos indígenas: Tiene su origen en el derecho internacional de los derechos humanos, particularmente en el Convenio 169 de la OIT. El derecho a consulta es un derecho fundamental de defensa de los pueblos indígenas y emerge cuando hay una afectación potencial a algún interés o derecho de un Pueblo Indígena. Por eso, es una garantía fundamental de protección del resto de los derechos. El obligado siempre es el Estado y pueden serlo también, concurrentemente, personas privadas físicas o jurídicas (aunque esto último no se explicita en la Propuesta de Nueva Constitución.
Artículo 64.
Artículo 66. Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen. El Estado garantiza los medios para la efectiva participación de estos, a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante procedimiento apropiados, informados y de buena fe.
El artículo 66 de la Propuesta de Nueva Constitución garantiza el derecho de los pueblos y naciones indígenas a ser consultados en aquellas medidas administrativas y legislativas que les afectasen. La consagración de este derecho es una novedad en el ordenamiento jurídico constitucional chileno, toda vez que la Constitución vigente no se refiere a él en ninguna de sus disposiciones. El derecho de consulta tiene su origen en el derecho internacional de los derechos humanos, particularmente en el Convenio 169 de la OIT. El derecho a consulta es un derecho fundamental de defensa de los pueblos indígenas, por tanto, la obligación de consultar emerge cuando hay una afectación potencial a algún interés o derecho de un Pueblo Indígena y es por eso que es una garantía fundamental de protección del resto de sus derechos. El obligado siempre es el Estado y pueden serlo también, concurrentemente, personas privadas físicas o jurídicas (aunque esto último no se explicita en la Propuesta de Nueva Constitución).
Tal como se señaló, el derecho a la consulta previa indígena tiene su origen en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Chile y que se encuentra vigente. Así, las garantías y características de la CPI han sido desarrolladas por diferentes organismos del derecho internacional, particularmente por la propia OIT, el Relator Especial de Naciones Unidas para Pueblos Indígenas, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Convenio antes mencionado, señala la norma base respecto a la consulta indígena: Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
De esta forma y conforme al artículo anterior, la consulta previa es una obligación del Estado frente a medidas legislativas o administrativas que puedan afectar a los pueblos indígenas. Dicha obligación alcanza no sólo al poder ejecutivo, sino también al legislativo. Además, las consultas deben hacerse de buena fe, apropiadas a las circunstancias y orientadas a alcanzar el consentimiento de los pueblos concernidos, lo que implica procedimientos, medidas y plazos apropiados para tal fin, y consensuados con los propios pueblos indígenas.
Con la adopción del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se reconocieron derechos colectivos a los pueblos indígenas y tribales, reforzando así la protección de su identidad cultural. Así, en su artículo 2.1. establece explícitamente la obligación de los Estados en orden a garantizar el respeto de la integridad de los pueblos indígenas. Finalmente, también es pertinente destacar la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas (DDPI) adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2007, con la firma concurrente de Chile, la que establece la obligación estatal de prevenir y resarcir todo acto que prive a los pueblos indígenas de su integridad como pueblos diferenciados (artículo 8.2.a).
En cuanto al objeto de la consulta, la disposición de la propuesta señala que deben ser consultarse todas las medidas legislativas o administrativas que les afectasen. A diferencia de lo señalado por el Convenio de la OIT, la norma señala que sólo deben consultarse aquellas medidas que les afecten directamente y no susceptibles a afectarles. Por tanto, se exige que la medida afecte de un modo directo a los pueblos interesados, esto es, de manera no remota. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en diversas ocasiones la importancia de consultar a los pueblos indígenas antes de afectar sus territorios, como cuando éstos son delimitados, cuando se regulan sus derechos territoriales, el derecho a la consulta o los planes de desarrollo e inversión en sus territorios17.
En cuanto al sujeto obligado, si bien el artículo en comento no lo señala, se puede extraer de lo que se ha entendido respecto al artículo 6° del Convenio de la OIT. A mayor abundamiento, el sujeto obligado corresponde al Estado y no los privados interesados en que se adopte tal o cual decisión, como por ejemplo, un proyecto de inversión. Así lo ha señalado la OIT y el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas. Luego la norma establece un deber del Estado de garantizar los medios para la efectiva participación de los pueblos y naciones indígenas, a través de sus instituciones representativas, lo que refiere al sujeto de la consulta. El Convenio 169 de la OIT reconoce los derechos de los pueblos indígenas en tanto entidades colectivas y no sólo a los miembros de dichos pueblos en tanto individuos. En la misma línea el artículo 18 de la propuesta, en cuanto refiere a que los pueblos y naciones indígenas son titulares de derechos fundamentales colectivos. Por consiguiente, quien debe ser consultado es el pueblo indígena afectado a través de sus instituciones representativas, las cuales son las que el propio pueblo determina, presupuesto fundamental para la validez de la consulta.
El artículo en comento también señala las condiciones mínimas en las que debe ser practicada la consulta. Así, siguiendo los estándares internacionales, la consulta debe ser previa, libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe. Conforme a estos parámetros, el proceso debe efectuarse con anterioridad a la toma de la decisión que la requiere, debe llevarse a cabo de buena fe, lo que a su vez implica que no se agota en la mera entrega de información, sino que se trata de un proceso continuo, llevado a cabo a través de mecanismos adecuados a su finalidad, esto es, deben estar orientados a alcanzar el consentimiento respecto de la medida propuesta y ser consensuados con los pueblos interesados. Por su parte, la adecuación de los procedimientos supone que recojan los requerimientos de un diálogo intercultural, por ejemplo, bilingüismo y plazos flexibles y apropiados. s
La presente norma ha suscitado controversia en lo referido al consentimiento. Conforme al propio artículo 6° (del Convenio 169), la finalidad de la Consulta Indígena es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Se trata de un principio orientador del proceso de consulta, y no de un requisito previo para adoptar decisiones públicas. En este sentido, la OIT han señalado que la consulta no implica necesariamente que se llegue a un acuerdo en los términos en que los pueblos indígenas prefieran. Dicha interpretación se aplicaría a la norma en comento, pero suscita dudas respecto al artículo 191 de la Propuesta de Nueva Constitución, la que señala que -en el contexto de la participación de las entidades territoriales en el Estado regional- los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en la Constitución. Al distinguirse de la norma en comento, algunos han interpretado que la palabra consentimiento podría significar que deben prestar su aprobación a las diferentes decisiones que se tomen y que afecten sus derechos reconocidos en la Constitución, lo que será en todo caso en el marco de las entidades territoriales. En cualquier caso, la interpretación de ambas disposiciones de la propuesta quedará al legislador, quien delimitará el ámbito de aplicación de cada una.
1Biblioteca Nacional, Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones (2017) Evolución del concepto de género: Identidad de género y la orientación sexual.
2Ruiz Chiriboga, Oswaldo, “El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y las minorías nacionales: una mirada desde el sistema interamericano”, Revista Internacional de Detechos Humanos, Vol. N°5, año 3, 2006, pp. 43-69
3ACNUDH, 1990. Artículo 21, página 9.
4Biblioteca Nacional, Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones (2017) Evolución del concepto de género: Identidad de género y la orientación sexual.
5Ruiz Chiriboga, Oswaldo, “El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y las minorías nacionales: una mirada desde el sistema interamericano”, Revista Internacional de Detechos Humanos, Vol. N°5, año 3, 2006, pp. 43-69
5Ruiz Chiriboga, Oswaldo, “El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y las minorías nacionales: una mirada desde el sistema interamericano”, Revista Internacional de Detechos Humanos, Vol. N°5, año 3, 2006, pp. 43-69