Derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos (Artículo N°79)
El artículo 79 de la Propuesta de Nueva Constitución consagra el derecho de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos. Se otorga una especial protección a las tierras indígenas y se establece la obligación del Estado de crear instrumentos para su regularización, reparación y restitución, siendo este último un mecanismo preferente. Además, los pueblos y naciones indígenas gozarán del derecho a utilizar recursos que tradicionalmente han usado y ocupado, que se encuentran en su territorios y que les sean indispensables.
Definiciones generales (formuladas a partir del proceso constituyente)
Derecho de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos: Corresponde a un derecho colectivo de propiedad respecto a los territorios que tradicionalmente les han pertenecido. Dicho derecho se extiende sobre la superficie terrestre, y sobre los recursos naturales que están sobre dicha superficie y subsuelo, con la debida consideración por las especificidades de los recursos hídricos y del subsuelo. La Corte Interamericana de Derechos humanos ha valorado positivamente la incorporación de un concepto amplio de tierra y territorios indígenas, incluyendo dentro de esta última categoría, no solamente los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vías de acceso8 .
Artículo 79.
1. El Estado reconoce y garantiza, conforme con la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos.
2. La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución.
3. La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general.
4. Conforme con la Constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva.
El artículo 79 de la Propuesta de Nueva Constitución consagraba el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos. La regulación de este derecho es una novedad en el ordenamiento jurídico constitucional chileno, toda vez que no se hace referencia a los pueblos indígenas y tampoco a sus derechos en la Carta Fundamental vigente. El presente derecho corresponde a un derecho colectivo de propiedad respecto a los territorios que tradicionalmente les han pertenecido. Dicho derecho se extiende sobre la superficie terrestre, y sobre los recursos naturales que están sobre dicha superficie y subsuelo, con la debida consideración por las especificidades de los recursos hídricos y del subsuelo. La Corte Interamericana de Derechos humanos ha valorado positivamente la incorporación de un concepto amplio de tierra y territorios indígenas, incluyendo dentro de esta última categoría, no solamente los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vías de acceso9 .
La noción de territorio indígena ingresa al ordenamiento jurídico chileno por la vía de la ratificación de tratados internacionales, particularmente, del Convenio 169 de la OIT. Este reconoce explícitamente que las tierras indígenas comprenden tanto las tierras en posesión de aquellos, como los espacios territoriales que utilizan de alguna manera, y los recursos naturales presente en ellos. En su artículo 14, dicho Convenio señala lo siguiente:
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
Cabe tener presente que el derecho internacional de los derechos humanos aplicables a los pueblos indígenas, no se agota en el Convenio 169 de la OIT, sino que por el contrario, abarca tratados vigentes y ratificados por Chile, como la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial, que han sido interpretados por sus organismos de control, en el sentido de reconocer derechos territoriales a los pueblos indígenas. Por su parte, y en el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su interpretación del alcance del derecho a la propiedad consagrado en la Convención, ha establecido que este protege tanto la tierra como el territorio indígena, esto es, el espacio territorial que utilizan de alguna manera junto a los recursos presentes en aquel. Lo anterior es importante, toda vez que en la medida que los tratados internacionales ratificados por Chile, como el Convenio 169 de la OIT, reconocen derechos territoriales a los pueblos indígenas, se adquiere un compromiso internacional, que es precisamente lo que se quiere cumplir con la enunciación del presente derecho.
En su inciso segundo, la norma señala que la propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. Lo anterior, también sigue la línea del Convenio antes mencionado, toda vez que en su artículo 15 se señala que los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras, deberán protegerse especialmente. Luego, la norma señala que el Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución,lo que en la práctica se verifica con la disposición Vigesimoctava, la que señala que dentro del plazo de un año desde la entrada en vigencia de la Constitución, el Presidente de la República habría tenido que convocar a una Comisión Territorial Indígena, la cual determinaría catastros, elaboraría informes, políticas, programas y presentaría propuestas de acuerdos entre el Estado y los pueblos y naciones indígenas para la regularización, titulación, demarcación, reparación y restitución de tierras indígenas. La Comisión habría estado integrada por representantes de todos los pueblos y naciones indígenas, representantes del Estado y por personas de reconocida idoneidad, quienes serían nombrados por el Presidente de la República.
Posteriormente, es la misma Propuesta la que toma partido por el mecanismo más completo de reparación, esto es, la restitución. De esta forma señala:La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general.Así, se puede comprender la ubicación de la presente norma, toda vez que se encuentra justo después del derecho de propiedad y la regulación del estatuto expropiatorio, el que sin duda habría sido el mecanismo más idóneo para la redistribución, regularización y restitución de tierras, acordado con posterioridad a la Comisión antes mencionada.
Para concluir, el artículo en comento establece expresamente que:“Conforme con la Constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva”.De esta forma, se entiende que no basta con la garantía de acceso y restitución de sus tierras si los recursos naturales que las componen no se encontrarán dentro de dicha restitución. Los recursos a los que se refiere solamente son aquellos que se han utilizado con anterioridad y con tradición y que además se encuentren en los territorios demarcados para tal efecto. Además, se agrega un último requisito, esto es, que sean indispensable para su existencia como pueblo indígena por tanto, se impone un estándar alto para su calificación como tal. Dichos recursos usualmente son los denominados recursos naturales, esto es, aquellos valiosos para la manufactura de productos, satisfacción de necesidades o comodidades humanas, y la provisión de servicios ecosistémicos que mantienen la salud de la biosfera. Así, incluyen el aire, la tierra, el agua, el gas natural, el carbón, el petróleo e hidrocarburos, los minerales, la madera, la fauna, la flora, los bosques y la vida silvestre, entre otros.
1.Para la Corte Interamericana, el término “territorio” se refiere a la totalidad de la tierra y los recursos naturales que los pueblos indígenas y tribales han utilizado tradicionalmente. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, nota al pie No. 63.
2.Para la Corte Interamericana, el término “territorio” se refiere a la totalidad de la tierra y los recursos naturales que los pueblos indígenas y tribales han utilizado tradicionalmente. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, nota al pie No. 63.