Acción de tutela de derechos fundamentales. (Artículo N°119)
El artículo 119 de la Propuesta de Nueva Constitución establecía las bases y requisitos para la deducción de la acción de protección constitucional, acción que reemplazaba el actual “recurso” de protección. Dentro de algunas novedades se encontraba el cambio de competencia a los tribunales de instancia, el considerable ámbito de aplicación, su procedencia frente a cualquier acción u omisión que afecte derechos fundamentales, el sistema recursivo, las limitaciones para su presentación y la oportunidad para su presentación. El presupuesto general consiste en que toda persona que, por causa de un acto o una omisión, sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, podrá concurrir por sí o por cualquiera en su nombre ante el tribunal de instancia que determine la ley, el que adoptará de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho.
Definiciones generales(formuladas a partir del proceso constituyente)
Recurso de protección / Acción de protección: Según el texto de Propuesta de Nueva Constitución, refiere a la acción consistente en que toda persona que, por causa de un acto o una omisión, sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, podrá concurrir por sí o por cualquiera en su nombre ante el tribunal de instancia que determina la ley, el que adoptará de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho.
Artículo 119.
1. Toda persona que, por causa de un acto o una omisión, sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, podrá concurrir por sí o por cualquiera en su nombre ante el tribunal de instancia que determine la ley, el que adoptará de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho. Esta acción se podrá deducir mientras la vulneración persista. La acción se tramitará sumariamente y con preferencia a toda otra causa que conozca el tribunal.
2. Esta acción cautelar será procedente cuando la persona afectada no disponga de otra acción, recurso o medio procesal para reclamar de su derecho, salvo aquellos casos en que, por su urgencia y gravedad, pueda provocarle un daño grave inminente o irreparable.
3. Al acoger o rechazar la acción, se deberá señalar el procedimiento judicial que en derecho corresponda y que permita la resolución del asunto.
4. El tribunal competente podrá en cualquier momento del procedimiento, de oficio o a petición de parte, decretar cualquier medida provisional que estime necesaria, y alzarlas o dejarlas sin efecto cuando lo estime conveniente.
5. No podrá deducirse esta acción contra resoluciones judiciales, salvo respecto de aquellas personas que no hayan intervenido en el proceso respectivo y a quienes afecten los resultados.
6. La apelación en contra de la sentencia definitiva será conocida por la corte de apelaciones respectiva. Excepcionalmente, este recurso será conocido por la Corte Suprema si respecto a la materia de derecho objeto de la acción existen interpretaciones contradictorias sostenidas en dos o más sentencias firmes emanadas de cortes de apelaciones. De estimarse en el examen de admisibilidad que no existe tal contradicción, se ordenará que sea remitido junto con sus antecedentes a la corte de apelaciones correspondientes para que, si lo estima admisible, lo conozca y resuelva.
7. Esta acción también procederá cuando por acto o resolución administrativa se prive o desconozca la nacionalidad chilena. La interposición de la acción suspenderá los efectos del acto o resolución recurrida.
8. Tratándose de los derechos de la naturaleza y derechos ambientales, podrán ejercer esta acción tanto la Defensoría de la Naturaleza como cualquier persona o grupo.
9. En el caso de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, esta acción podrá ser deducida por las instituciones representativas de los pueblos indígenas, sus integrantes o la Defensoría del Pueblo.
El artículo 119 de la Propuesta de Nueva Constitución establecía las bases de la acción de protección de derechos fundamentales, acción en reemplazo del tradicional recurso de protección. Tal como se mencionaba, el recurso de protección no es una novedad en el ordenamiento jurídico constitucional chileno, toda vez que se encuentra vigente en el artículo 20 de la Carta Fundamental, el que indica lo siguiente:
Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
La presente norma establece un rediseño de la acción de protección tradicional, aunque sin partir desde cero, toda vez que se basa en la mantención de aspectos positivos y eliminación de los negativos del actual recurso de protección. A grandes rasgos, se traslada el conocimiento de dicha acción a los tribunales de instancia, a fin de permitir un conocimiento más cercano y fácil para los recurrentes. Además, la acción permite redirigir acciones de mayor complejidad al proceso que en derecho corresponda, cumpliendo la acción de protección, en este caso, con una finalidad principalmente cautelar y con un procedimiento mucho más rápido y eficiente.
El recurso de protección ha tenido una gran difusión a lo largo de su vigencia, por lo que ha logrado ser una de las acciones más invocadas por la población. El estado actual de la evolución que ha tenido el Chile, permite señalar diversos aspectos negativos y positivos de la misma. Dentro de los positivos se destaca -tal como se mencionaba- el ser usado de forma difundida por la población, debido a su rápida tramitación, bajas exigencias procesales y que otorga al tribunal que conoce amplios poderes para resolver el asunto. Además, ha permitido el control de los actos de la Administración del Estado, ante la ausencia de tribunales administrativos.
Por su parte, dentro de los aspectos negativos, se encuentra la distorsión de las demás acciones procesales, debido a que los contornos y objeto de la misma es difícil de delinear, lo que origina jurisprudencia contradictoria y con un alto grado de casuística. Así, la Iniciativa Convencional Constituyente N°803 señala que debido a la rapidez de su resolución y a que su conocimiento se radica en las Cortes de Apelaciones, ello impide el ofrecimiento de pruebas complejas arriesgando que asuntos judiciales multivariables sean resueltos sin los antecedentes pertinentes y necesarios. También se indicaba que el procedimiento de tramitación de la acción no tenía una fuente legal, por lo que para casos donde existe un claro conflicto entre partes, sus reglas procesales no garantizaban un debido proceso. Finalmente, se criticaba la apelación de la sentencia que falla el recurso en primera instancia, toda vez que es analizada por la Corte Suprema, sin escuchar a las partes (en cuenta), lo que es otra manifestación de una distorsión de los principios del debido proceso.
Otra de las críticas al actual recurso de protección corresponde a que si bien posee un procedimiento preparado para operar cautelarmente, en la práctica, se termina decidiendo demasiadas veces asuntos que exigen un procedimiento declarativo, lo que ha permitido que materias de alta complejidad técnica sean resueltos sin la reflexión adecuada. Además, según su sola descripción en el artículo 20, pareciera poder proceder contra todo tipo de actos, como leyes, actos administrativos, actos de gobierno, actuaciones privadas, sentencias y sin límite temporal, sin embargo, la realidad ha sido descartar algunos de los actos mencionados, sin que dichas decisiones sean precedente para las demás. Finalmente, se destaca la dificultad que ha tenido la presente acción para generar modificaciones en la forma de actuar de los recurridos, atendido que muchos optan por internalizar los costos del conflicto y no enfatizan el llegar a una solución. Tal es el caso de las Isapres, pues son miles los recursos que se resuelven en la materia y no han logrado cambios estructurales.
De esta forma, la Propuesta de Nueva Constitución comienza señalando una nueva definición de esta acción constitucional: “Toda persona que, por causa de un acto o una omisión, sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, podrá concurrir por sí o por cualquiera en su nombre ante el tribunal de instancia que determine la ley, el que adoptará de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho. Esta acción se podrá deducir mientras la vulneración persista. La acción se tramitará sumariamente y con preferencia a toda otra causa que conozca el tribunal”. De la sola lectura, es posible apreciar una serie de diferencias respecto al recurso de protección vigente. En primer lugar, se encuentra la ampliación considerable de su ámbito de aplicación, debido a que señala que podrá ejercerse respecto de cualquier derecho fundamental, sin distinciones, lo que habría dejado atrás la enumeración taxativa de derechos que actualmente le permiten promover un recurso de protección.
Lo anterior, es fundamental si se toma en cuenta la gran cantidad de derechos enumerados en la propuesta, por ejemplo, el derecho a la ciudad, a la alimentación adecuada, derechos de personas mayores de forma general, de personas con discapacidad, de neurodivergentes, entre muchos otros. Así, aumentaría enormemente la cantidad de casos llevados ante tribunales y se exigiría una mayor disponibilidad de recursos. Al abarcar una mayor cantidad de derechos, podría justificarse en que el objetivo de la acción es obtener una intervención cautelar y de urgencia, no una solución de fondo.
En segundo lugar, se elimina la mención a que la acción u omisión deberá ser arbitraria o ilegal, lo que actuaba como limitante para su procedencia y por tanto, trae como consecuencia la ampliación del ámbito de aplicación de la acción, al contar con menos requisitos. Por su parte, mantiene la informalidad de este tipo de acciones, al permitir que se pueda concurrir por sí mismo o por cualquiera a su nombre. Además, y como tercera modificación sustancial, la propuesta sustrae el conocimiento de la acción de la Corte de Apelaciones, para entregarlo a los tribunales de instancia, quienes serán los encargados de conocer y resolver la referida acción.
Pareciera que la propuesta busca una mayor especialización en el conocimiento de la acción constitucional. Lo anterior, debido a que la tramitación sería mucho más eficiente cuando el tribunal que resuelve conoce aquellos problemas más relevantes y recurrentes del sector. Además, si se toma en cuenta que la Propuesta establecía la creación de tribunales administrativos, podría argumentarse que constituiría una protección en todas las áreas del derecho. También se ha argumentado que ya existen acciones con fines idénticos que el recurso de protección en tribunales de instancia, como las acciones de tutela tributaria o laboral, por tanto, no constituiría una verdadera novedad en la regulación de la acción, a lo que se suma la descongestión de las Cortes de Apelaciones como revisores de la legalidad de las sentencias judiciales y la evasión de procedimientos destinados más a este objetivo que a conocer asuntos que requieren manifestar hechos y recibir pruebas a su respecto.
Entre otras características de la acción, su oportunidad queda fijada con la frase “mientras la vulneración persista”, en contraste con la regulación del auto acordado que regula la tramitación de este tipo de acción, el que señala en su primer artículo lo siguiente: “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”. Por tanto, pareciera que se restringe la oportunidad para su presentación, sin perjuicio de que la norma constitucional actual tampoco especifica los plazos, por lo que no habría una gran diferencia con la propuesta. Finalmente, en cuanto a su tramitación, la propuesta sólo señala que se tramitará sumariamente y con preferencia a toda otra causa, lo que no entrega mayores detalles, pero evidentemente habría requerido una reforma a los cuerpos legales que crean los tribunales específicos.
Luego, en su inciso segundo, la norma establece la supletoriedad de la acción de tutela: “Esta acción cautelar será procedente cuando la persona afectada no disponga de otra acción, recurso o medio procesal para reclamar de su derecho, salvo aquellos casos en que, por su urgencia y gravedad, pueda provocarle un daño grave inminente o irreparable”. La norma responde a la vacilación de la jurisprudencia respecto a cuál es la vía idónea para reclamar el derecho afectado, lo que zanja el asunto, salvo en aquellos casos en que el peligro sea de tal magnitud que requiere del actuar o la disposición de medidas en el contexto de una acción cautelar o de urgencia, como es la presente acción.
Por su parte, la Propuesta reconoce que la naturaleza de la acción de tutela es cautelar y de urgencia, por lo que no habría podido resolver todos los asuntos, sin embargo, permite la redirección hacia el procedimiento más adecuado, el que normalmente será de fondo. Así, señala lo siguiente: “Al acoger o rechazar la acción, se deberá señalar el procedimiento judicial que en derecho corresponda y que permita la resolución del asunto”. De esta forma, se alinea la procedencia de la presente acción con las demás acciones procesales disponibles, entregando una solución de fondo, tanto si se rechaza por no cumplir con los presupuestos básicos, como si se acoge, atendido que no resuelve el origen del conflicto.
Al continuar con el análisis de la norma, se advierte que la propuesta permite al tribunal decretar medidas provisionales, dentro del espectro de acción para restablecer el imperio del derecho. Señala expresamente que “El tribunal competente podrá en cualquier momento del procedimiento, de oficio o a petición de parte, decretar cualquier medida provisional que estime necesaria, y alzarlas o dejarlas sin efecto cuando lo estime conveniente”. Dichas medidas son aquellas que las autoridades (tribunales de instancia, en este caso) puede adoptar en el marco de un procedimiento, de forma provisional y hasta que se dicte resolución definitiva. De no existir, no podría asegurarse el restablecimiento del imperio del derecho, debido a que la persona quedaría vulnerable frente a la violación de sus derechos durante la tramitación del proceso.
En el inciso quinto de la norma, se establece una restricción para el ejercicio de la presente acción: “No podrá deducirse esta acción contra resoluciones judiciales, salvo respecto de aquellas personas que no hayan intervenido en el proceso respectivo y a quienes afecten los resultados”. Lo anterior cobra sentido si se toma en cuenta que los participantes en el proceso o partes propiamente tal, pueden deducir los recursos pertinentes frente a las resoluciones del proceso en el que forman parte, así como otros mecanismos procesales, sin embargo, aquellas personas ajenas a él no cuentan con dicha opción, por lo que lo que vendrían a reclamar sería su no inclusión dentro del procedimiento del que fueron apartadas y en el cual tenían interés.
El sistema recursivo también es modificado, dado el traslado de la competencia a los tribunales de instancia: “La apelación en contra de la sentencia definitiva será conocida por la corte de apelaciones respectiva. Excepcionalmente, este recurso será conocido por la Corte Suprema si respecto a la materia de derecho objeto de la acción existen interpretaciones contradictorias sostenidas en dos o más sentencias firmes emanadas de cortes de apelaciones. De estimarse en el examen de admisibilidad que no existe tal contradicción, se ordenará que sea remitido junto con sus antecedentes a la corte de apelaciones correspondientes para que, si lo estima admisible, lo conozca y resuelva”. Tal como se mencionaba con anterioridad, se quiso recuperar el rol revisor de las Cortes de Apelaciones, descongestionando la primera instancia de este tipo de acción. Además, debido a la dificultad de construcción de una jurisprudencia sólida y estructurada, se permite una especie de competencia per saltum de la Corte Suprema, la que sólo tendrá lugar si existen sentencias contradictorias por parte de las Cortes de Apelaciones, constituyendo un verdadero recurso de unificación de jurisprudencia de la acción de tutela.
La disposición continúa señalando que “Esta acción también procederá cuando por acto o resolución administrativa se prive o desconozca la nacionalidad chilena. La interposición de la acción suspenderá los efectos del acto o resolución recurrida”, lo que nuevamente amplía el ámbito de aplicación de la acción. La norma es un resquicio de lo regulado en el artículo 12 de la Carta Fundamental vigente, el que señala que: Artículo 12.- La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos. De esta forma, se extrae la competencia de la Corte Suprema, para que -al igual que los derechos fundamentales- sea conocido por los tribunales de instancia. Tampoco se señala la forma de conocimiento de dicha acción, pero al ser un acto de gran relevancia, suspende los efectos del acto o resolución recurrida.
Finalmente, los últimos dos incisos permiten la ampliación de la legitimidad activa para entablar la acción de tutela, en primer lugar: “Tratándose de los derechos de la naturaleza y derechos ambientales, podrán ejercer esta acción tanto la Defensoría de la Naturaleza como cualquier persona o grupo”, entendiendo la Defensoría de la Naturaleza como aquel órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio con la función de la promoción y protección de los derechos de la naturaleza y derechos ambientales (Artículo 148 de la Propuesta de Nueva Constitución), materializando su función al entablar una acción de estas características. Por su parte, el inciso noveno señala que “En el caso de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, esta acción podrá ser deducida por las instituciones representativas de los pueblos indígenas, sus integrantes o la Defensoría del Pueblo”, lo que es consecuencia del reconocimiento de las instituciones, jurisdicciones y autoridades propias o tradicionales de los pueblos y naciones indígenas, enunciado en el artículo 34 de la propuesta. En cuanto a la Defensoría del Pueblo, ésta consiste en un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene como función la promoción y protección de los derechos humanos asegurados en la Constitución y tratados internacionales.