Derecho al libre desarrollo y pleno reconocimiento de la identidad – Derecho a la identidad, integridad cultural y respeto a cosmovisiones, formas de vida e instituciones propias indígenas (Artículos N°64 y N°65)
El artículo 64 de la Propuesta de Nueva Constitución consagra el derecho al libre desarrollo y pleno reconocimiento de la identidad en todas sus dimensiones y manifestaciones y el deber del Estado de garantizarlo. Por su parte, el artículo 65 reconoce el derecho de los pueblos y naciones indígenas a la identidad e integridad cultural, junto al reconocimiento de sus cosmovisiones, formas de vida e instituciones propias, concretizando el principio de interculturalidad que impregna la propuesta.
Definiciones generales(formuladas a partir del proceso constituyente)
Derecho a la identidad: Corresponde, en su ideal original, a la garantía fundamental de contar, desde el nacimiento, con todos los datos biológicos, registrales y atributos culturales que posibilitan la individualización de la persona como sujeto de la sociedad. Sin embargo, la Propuesta de Nueva Constitución también lo dirige a las características sexuales, identidades y expresiones de género, nombre y orientaciones sexoafectivas.
Identidades y expresiones de género: Según los Principios sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación sexual y la Identidad de Género (Principios de Yogyakarta), identidad de género corresponde a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. En cambio, expresión de género ha sido definida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la manifestación externa de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona respecto a un género determinado, conforme a los patrones considerados propios de cada género por una determinada sociedad en un momento histórico determinado12 .
Identidad e integridad cultural indígena: Conceptualmente, la identidad cultural se ha definido como el conjunto de referencia de tipo cultural mediante las cuales una persona o un grupo se define, se manifiesta y desea ser reconocido13 . De esta forma, el derecho a la identidad cultural reúne, a su vez, dos derechos: el derecho a la identidad y el derecho a la cultura. El primero de ellos refiere al amparo del sentido de pertenencia que un individuo tiene respecto a una determinada cultural, es decir, el derecho a que se respete su proyección en la vida social, tal como es en su contexto cultural. A su vez, el derecho a la cultura apunta a la protección de dicha cultura en sí.
Asimilación forzada: Corresponde a un proceso involuntario de asimilación cultural -en este contexto- de los grupos éticos minoritarios, durante los cuales se ven obligados a adoptar el idioma, identidad, normas, costumbres, tradiciones, mentalidad, valores, percepciones, formas de vida, religiones, entre otros aspectos de la cultura dominante por el gobierno.
Artículo 64.
Artículo 64. 1. Toda persona tiene derecho al libre desarrollo y pleno reconocimiento de su identidad, en todas sus dimensiones y manifestaciones, incluyendo las características sexuales, identidades y expresiones de género, nombre y orientaciones sexoafectivas. 2. El Estado garantiza su ejercicio a través de leyes, acciones afirmativas y procedimientos
El artículo 64 de la Propuesta de Nueva Constitución consagra el derecho al libre desarrollo y pleno reconocimiento de la identidad en todas sus dimensiones y manifestaciones. La regulación de este derecho fundamental es una novedad en el ordenamiento jurídico constitucional, atendida la ausencia de norma que se refiera a ello en la Constitución vigente. El derecho a la identidad, tradicionalmente se relaciona con las garantías de las que deben gozar niños, niñas y adolescentes desde su nacimiento para formar parte de la vida en sociedad. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño (1990) señala en su artículo 7 “1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”
En la misma línea, el artículo 8 de la misma Convención señala que “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”, lo que avanza un poco más en cuanto a la definición del derecho en comento. Adicionalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), señala que “puede ser conceptualizado, en general como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad, y en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso”14 .
Es pertinente señalar que el derecho a la identidad y a conocer el origen se encuentra también mencionado en el artículo 62 de la Propuesta de Nueva Constitución, debido a su íntima relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. El artículo en comento, apunta principalmente a la dimensión referida a las características sexuales, identidades y expresiones de género, nombre y orientaciones sexoafectivas. La norma busca que las personas sean capaces de autodeterminar sus propias identidades, con un Estado que garantice que toda persona, independiente de sus características sexuales, identidad y expresión de género, u orientación sexual, pueda ejercer este derecho.
Según los Principios sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación sexual y la Identidad de Género (Principios de Yogyakarta), identidad de género corresponde a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. En cambio, expresión de género ha sido definida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la manifestación externa de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona respecto a un género determinado, conforme a los patrones considerados propios de cada género por una determinada sociedad en un momento histórico determinado15. Por su parte, orientación sexoafectiva es la atracción física, romántica, afectiva y/o sexual de una persona hacia personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género o de una identidad de género, así como la capacidad de mantener relaciones íntimas y/o sexuales con estas personas.
De esta forma, si bien el artículo hace referencia a la identidad de forma general, apunta principalmente a que toda persona pueda ser capaz de autodeterminar su propia identidad y expresión de género, siendo éstas reconocidas y respetadas por toda institución tanto pública como privada, independiente de su edad. El derecho también comprende que dichas instituciones, sean de salud, educativas, judiciales, u otras, respeten la identidad de género de las personas incluyendo su nombre social o elegido, y sus pronombres.
En su inciso segundo, la disposición en comento señala como deber del Estado lo siguiente: “El Estado garantiza su ejercicio a través de leyes, acciones afirmativas y procedimientos”, en atención a que la concreción de este derecho requiere de modificaciones legales o administrativas que permitan un reconocimiento efectivo. En la actualidad existe la ley N°21.120 que “Reconoce y da protección al derecho a la identidad de género” la que tuvo como objeto dar respuesta a un gran problema que las personas trans en Chile tuvieron que enfrentar por años, esto es, la falta de reconocimiento legal de su identidad de género cuando no corresponde con el sexo asignado al nacer. Sin embargo, atendida la consagración de este derecho en la Propuesta de Nueva Constitución, probablemente deberán dictarse nuevas normas que permitan un mayor reconocimiento a la identidad de género, fuera del carácter registral de la ley mencionada.
Artículo 65.
Artículo 65.
1. Los pueblos y naciones indígenas y sus integrantes tienen derecho a la identidad e integridad cultural y al reconocimiento y respeto de sus cosmovisiones, formas de vida e instituciones propias.
2. Se prohíbe la asimilación forzada y la destrucción de sus culturas.El artículo 65 de la Propuesta de Nueva Constitución consagra el derecho de los pueblos y naciones indígenas y sus integrantes a la identidad e integridad cultural. La regulación de este derecho constituye una novedad a nivel constitucional, atendido que la Constitución vigente no contiene ninguna disposición que haga referencia al mismo. La norma en comento es una de las muchas concreciones que se desprenden del principio de interculturalidad, establecido inicialmente en los artículos 1 y 11 de la Propuesta de Nueva Constitución. Conforme a dicho principio, el Estado debe fomentar intercambios de relaciones entre grupos de diferentes etnias, religión, lengua, entre otros. El término implica reconocer que existe una diversidad de cultura en el país, pero sin anteponer unas sobre otras, es decir, se fomentará la convivencia en un plano de igualdad.
En este contexto, la identidad cultural se ha definido como el conjunto de referencia de tipo cultural mediante las cuales una persona o un grupo se define, se manifiesta y desea ser reconocido16 . De esta forma, el derecho a la identidad cultural reúne, a su vez, dos derechos: el derecho a la identidad y el derecho a la cultura. El primero de ellos refiere al amparo del sentido de pertenencia que un individuo tiene respecto a una determinada cultural, es decir, el derecho a que se respete su proyección en la vida social, tal como es en su contexto cultural. A su vez, el derecho a la cultura apunta a la protección de dicha cultura en sí.
La protección de la pertenencia de las personas o grupos culturalmente diferenciado ha estado presente en el derecho internacional de los derechos humanos desde la adopción, en 1966, del primer tratado sobre la materia, este es, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), ratificado por Chile en 1972. Este reconoce el derecho de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a mantener y practicar su propia vida cultural, religión y lengua “en común con los demás miembros de su grupo” (artículo 27 del Pacto). A pesar de que su enunciación corresponde a un derecho individual, esto es, un derecho reconocido a las personas, el Comité de Derechos Humanos, organismo encargado de vigilar la aplicación del Pacto, ha reconocido su dimensión colectiva, al afirmar que su ejercicio depende de la capacidad del grupo de mantener su cultura, religión o idioma, lo que exige que el Estado adopte medidas para proteger la identidad cultural del grupo.
Con la adopción del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se reconocieron derechos colectivos a los pueblos indígenas y tribales, reforzando así la protección de su identidad cultural. Así, en su artículo 2.1. establece explícitamente la obligación de los Estados en orden a garantizar el respeto de la integridad de los pueblos indígenas. Finalmente, también es pertinente destacar la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas (DDPI) adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2007, con la firma concurrente de Chile, la que establece la obligación estatal de prevenir y resarcir todo acto que prive a los pueblos indígenas de su integridad como pueblos diferenciados (artículo 8.2.a).
La norma en comento comienza señalando que los pueblos y naciones indígenas y sus integrantes tienen derecho a la identidad e integridad cultural y al reconocimiento y respeto de sus cosmovisiones, formas de vida e instituciones propias. De esta forma, se reconoce este derecho tanto en una dimensión colectiva -pueblos y naciones indígenas- como individual -sus integrantes y si bien no define lo que se entiende por derecho a la identidad e integridad cultural, el panorama internacional es útil a fin de ilustrar la norma, la que en todo caso quedará a la regulación del legislador. Junto a este derecho, se consagra el derecho al reconocimiento y respeto de diferentes áreas de la cultura indígena, esto es, la cosmovisión, referida al conjunto de creencias, valores y sistemas de conocimiento que articulan la vida social de los grupos indígenas; formas de vida, que incluye su situación habitacional, alimentación, crianza, entre otros aspectos; y a sus instituciones propias, que dependerán de cada uno de los once pueblos indígenas reconocidos en la propuesta, sin perjuicio de los demás que pudieran agregarse.
Es pertinente señalar que gran parte de la norma ya se encontraba contenida en el artículo 34 de la Propuesta de Nueva Constitución, por lo que se entiende que existe una reiteración con fines simbólicos. Sin embargo, el segundo inciso refiere a la prohibición a la asimilación forzada y la destrucción de sus culturas, como una novedad al artículo antes señalado. La asimilación forzada corresponde a un proceso involuntario de asimilación cultural -en este contexto- de los grupos éticos minoritarios, durante los cuales se ven obligados a adoptar el idioma, identidad, normas, costumbres, tradiciones, mentalidad, valores, percepciones, formas de vida, religiones, entre otros aspectos de la cultura dominante por el gobierno. Se prohíbe en atención a lo señalado en el artículo 11 de la propuesta, toda vez que se establece como deber del Estado el diálogo intercultural, horizontal y transversal entre las diferentes cosmovisiones de pueblos y naciones que conviven en el país, objetivo que no se cumpliría si una cultura invade totalmente a la otra.
1Biblioteca Nacional, Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones (2017) Evolución del concepto de género: Identidad de género y la orientación sexual.
2Ruiz Chiriboga, Oswaldo, “El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y las minorías nacionales: una mirada desde el sistema interamericano”, Revista Internacional de Detechos Humanos, Vol. N°5, año 3, 2006, pp. 43-69
3ACNUDH, 1990. Artículo 21, página 9.
4Biblioteca Nacional, Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones (2017) Evolución del concepto de género: Identidad de género y la orientación sexual.
5Ruiz Chiriboga, Oswaldo, “El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y las minorías nacionales: una mirada desde el sistema interamericano”, Revista Internacional de Detechos Humanos, Vol. N°5, año 3, 2006, pp. 43-69