Por Felipe Carrera Hernández, Universidad de Chile.

Pocas ideas han sido tan reiteradas en la dogmática jurídico-penal como aquella, en el ámbito de la discusión en torno al fundamento de la legítima defensa, según la cual “el derecho no tiene por qué ceder ante lo injusto”.

Que esta sea la fuente de tan memorable sentencia, la cual ha hecho correr ingentes cantidades de tinta desde su publicación en 1848, podría aparecer como razón suficiente para atraer al lector o lectora interesados en el estudio de una de las instituciones paradigmáticas del derecho penal.

Sin embargo, la relevancia que últimamente han cobrado las cuestiones en torno al concepto, requisitos y límites de la legítima defensa en la discusión pública, puede tornar, para cualquier persona interesada en estas discusiones, sumamente fructífera la lectura de esta obra en la cual su autor, a partir de un profundo analisis filosófico, busca dar respuesta a estas preguntas.

A partir de la premisa según la cual en una situación de legítima defensa se verían enfrentados el derecho (que es lo substancial) con lo injusto (que es nulo), y de una lectura crítica de una serie de legislaciones penales de los estados que, años después, conformarían el Imperio alemán, Berner se aboca al estudio de una serie de problemas que plantea la justificación a título de legitima defensa de un comportamiento que, de otra manera, sería jurídico-penalmente relevante.

Así, por ejemplo, trata las cuestiones relativas a los bienes jurídicos defendibles, la características que debe reunir una agresión para contar como agresión ilegítima susceptible de ser contrarrestada por una defensa legítima, los casos de exceso en la defensa o el problema de la pretendida exigencia de proporcionalidad entre la defensa y la agresión.

De una forma particular, que podría extrañarnos a primera vista, el autor llega incluso a tratar el problema del derecho de los pueblos a la revolución. Permítaseme citar, in extenso, el pasaje en cuestión. Como una muestra de que el tratamiento de un problema propio del ámbito de la filosofía política que podría paracernos extravagante en una monografía dedicada a la legítima defensa, no se corresponde sino con una expresión de la pretensión de nuestro autor de buscar respuestas estrictamente jurídicas a los problemas que nos plantea esta causa de justificación. En su defensa de la tesis que niega la existencia de un fundamento jurídico para limitar los derechos que pueden ser defendidos legítimamente y afirmando por tanto que “la defensa del derecho es procedente en general”, nos dice:

«Un pueblo cuyo gobierno pretende violar la Constitución del país, tiene, en virtud del fundamento jurídico de la legítima defensa, el derecho de hacer la revolución, un derecho de resistencia que no ha de ser considerado como mero tema político, sino que merece el reconocimiento del juez penal como causa de supresión de la pena.» (p.88)

A pesar de la distancia (temporal y cultural) que nos separa de la redacción de esta obra, no parece poco sensato afirmar que aún resulta iluminadora su lectura. Los mismos problemas que afrontaba el autor, se actualizan en parte en aquellos que nos plantea la interpretación de nuestro Código penal.

Una reseña de las ideas contenidas en el libro excede las pretensiones de este comentario, pero, como expresión de lo afirmado en el párrafo anterior, podría ser ilustrativo referirnos brevemente al tratamiento que Berner hace de la pretendida exigencia de la proporcionalidad a la que tendría que constreñirse la defensa en relación a la entidad de la agresión ilegítima que se repele o impide.

Si lo que justifica la defensa del agredido no es el mayor valor de sus bienes o derechos frente a los del agresor sino el hecho mismo de que sus derechos se vean enfrentados a una agresión injusta, entonces tiene sentido el frontal rechazo que el autor expresa en contra de exigir (como no es poco común escuchar hoy en día y, de hecho, es afirmado por parte de la dogmática que encuetra en la exigencia de proporcionalidad una limitación ético-social) una relación de proporción entre la acción defensiva y la agresión. “Yo no tengo por qué sufrir una pérdida -nos dice-; y en la defensa contra la menor agresión a la santidad de mi persona, puedo llegar hasta la plena destrucción del agresor” (p.94).

Esta crítica a la proporcionalidad no nos debe llevar al equivoco de negar la procedencia de límites al ejercicio del “derecho” a la defensa. De hecho, tal como la formulación en nuestro Código penal de las “circunstancias” que hacen procedente la legítima defensa, tomada del Código penal español de 1848, prevé la exigencia de “necesidad racional del medio empleado” por el agente defensor, Berner trata como un caso de extralimitación de la legítima defensa, junto a los casos de defensa prematura y defensa tardía, aquel que tematiza como de “exceso en la defensa” en que “empleo contra el agresor más fuerza de la necesaria mientras perdura una defensa bien fundada y justificada en sí misma” (lo que la doctrina suele denominar como exceso intensivo).

Con una excepcional conjunción de profundidad en el desarrollo de las ideas y claridad en la exposición, esta y otras cuestiones encuentran desarrollo en esta obra que, pese su trascendencia, debió esperar más de 170 años para ser íntegramente traducida de la mano del profesor de la Universidad de Valparaíso José Luis Guzmán Dalbora (quién además la anota y acompaña con un extenso e interesante estudio preliminar).

Albert Friedrich Berner (1818-1907), es considerado uno de los penalistas más importantes del siglo XIX. Estudiante de, entre otros grandes pensadores, Friedrich Karl von Savigny en la Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin (de cuya Facultad de Derecho sería cuatro veces Decano) y amigo de Rudolf von Ihering, dedico toda su vida al estudio de la filosofía del Derecho y al Derecho penal.

A partir (pero más allá) de las ideas de Hegel, las cuales solo adoptaría parcial y críticamente (a pesar de ser clasificado tradicionalmente como un autor hegeliano), Berner elaboró una innumerable serie de monografías y un Tratado de Derecho penal, su principal obra, guía de estudio de la materia para muchas generaciones de estudiantes y, como nos enseña el profesor Guzmán Dalbora en el detallado estudio preliminar con que acompaña la obra presentada, testimonio sistemático de las bastantes contribuciones de Berner a la Parte general del Derecho penal.