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Imagen: chocale.cl
‘Total más bajo’.

Juzgado Civil de Santiago condena a supermercado por competencia desleal en campaña publicitaria.

La magistrada acogió la acción, tras establecer que la campaña, implementada por las demandadas entre el 24 de septiembre y el 14 de octubre de 2019, vulnera las normas sobre competencia al estar basada en información unilateral, poco veraz y sin comprobación, como exige la ley.

8 de agosto de 2022

El Decimonoveno Juzgado Civil de Santiago acogió parcialmente la demanda presentada por las empresas SMU SA y Rendic Hermanos SA y le ordenó a las demandadas Walmart Chile SA y Administradora de Supermercados Híper Limitada cesar la exhibición de la campaña publicitaria “Total más bajo”.

El fallo señala que, el proceso de levantamiento de la información fue determinado de forma unilateral por las demandadas, (i) escogiendo unos productos determinados y no otros, (ii) escogiéndolos en un día determinado y no otro, no constando de dicho estudio, que se hayan o no considerado ciertas ofertas a su respecto, (iii) escogiendo determinados supermercados de la muestra nacional y no otros, (iv) sin determinar de manera específica cuáles de los productos con marcas propias fueron considerados y ‘homologados’, ni cómo dicho ejercicio se hizo asimismo con productos de marcas propias de la competencia, (v) se escogió de manera unilateral, que los productos reflejarían los contenidos de la canasta INE, no habiéndose considerado entonces, productos que quedan fuera de la misma y que perfectamente podrían haber variado el resultado final y (vi) y no es efectivo que la calificación de ‘Otras Marcas’ involucre toda la muestra nacional de la competencia de Líder, puesto que el estudio comparativo y el proceso de homologación que derivó en la exhibición de los precios en las boletas que sostiene el Sr. Sutherland en sus manos solamente se refiere a los supermercados Unimarc. Por consiguiente, dicho proceso no reúne los requisitos de veracidad y comprobación que exige la ley a su respecto.

La resolución agrega que, el reconocimiento de las demandadas, de la realización de una ‘homologación’ de los precios, en base a su peso u otra unidad de medida o por unidad, como se hizo en el caso de los pañales, simplemente refleja la unilateralidad que se ha descrito. Sin perjuicio de que dicho ejercicio de homologación es de toda lógica en su espíritu (en la forma en que ha sido descrito por las demandadas) por cuanto pretende igualar cosas que en su simple aspecto no son iguales, lo cierto es que su sola existencia, no viene sino a reafirmar que su formación y realización fueron determinados de manera unilateral por aquéllas, por lo que de ninguna manera se deduce de manera necesaria de su ejercicio, la afirmación de estas de que el total de las boletas de sus establecimientos será siempre y en todo caso, menor que la de la competencia, puesto que ninguna cosa que nace solo de una parte de un sistema puede provocar una conclusión general y absoluta, aplicable a todas las partes del mismo.

Agrega a estas conclusiones, dos circunstancias importantes de la campaña publicitaria: (i) Que en los videos, se puede observar al Sr. Sutherland sosteniendo dos boletas, una por ‘Otro Súper’ con un valor más alto en comparación a la otra, de ‘Líder’, valores que no corresponden a ninguna de las boletas que fueron levantadas el día 24 de septiembre del 2019 y posteriormente protocolizadas ante notario y que fueron la base para la realización del estudio comparativo y (ii) que no tenemos certeza, del mérito de la campaña publicitaria, a cuál supermercado de la competencia se refieren las demandadas (sin perjuicio de que en el disclaimer aparece explicado que las compras fueron realizadas en establecimientos de diversos competidores), cuestión que, considerando asimismo que solo se ha incorporado en autos, un estudio comparativo entre los precios de supermercados Líder y Unimarc –estudio que llevó directamente a determinar el valor de $134.049 para ‘Otras marcas’ y $90.280 para Líder, en los valores que las boletas que el Sr. Sutherland sostendría en sus manos en los videos de la campaña publicitaria– y no de otros supermercados, correspondan o no a la misma razón social que los administren, solo lleva a concluir forzosamente que la afirmación del ‘total más bajo’, no está suficientemente comprobada.

Para el tribunal, estas cuestiones no son baladíes, puesto que, de la forma en que se ha presentado la campaña publicitaria, el ejercicio que invita a realizar el Sr. Sutherland en la misma de ‘comparar y comprobar’, implica que, de manera literal y sin ambigüedad alguna, el realizar las dos compras comparativas arrojará que Líder es el más barato, cuestión que no es efectiva, puesto que no explica de manera suficiente que Líder realizó un ejercicio de homologación para llegar a dicho resultado, lo que evidentemente excluye la literalidad del ejercicio por ser imposible llegar al mismo resultado sin realizar tal homologación, ni tampoco que dicha homologación incluye solamente a una de las cadenas de supermercado de la competencia, lo que, nuevamente, le quita de manera forzosa cualquier intento de universalidad al ejercicio comparativo.

El fallo revela que, vale dejar expuesto que un motivo que fundamenta estos razonamientos es que, como se ha dicho anteriormente, no es posible llegar a conclusiones absolutas o de aplicación general para un sistema, cuando solo se ha procedido a determinar dichas conclusiones a través de una de las partes que componen dicho sistema.

La resolución profundiza que, un ejercicio analítico que permita concluir que un supermercado tiene el total más bajo que los demás establecimientos del rubro, necesariamente exigirá la participación de todos los involucrados en el mismo y, a fin de arbitrar y reglamentar su formación, probablemente exigirá también una institución imparcial que incorpore los resultados del ejercicio comparativo en un estudio veraz, real y objetivo, considerativo de todas las circunstancias modificatorias de sus resultados, como pueden ser, el grupo de productos escogidos (que, en un escenario ideal y siempre con el fin de probar la conclusión de cuál es el ‘Total más bajo’, deberían ser todos y cada uno de los productos disponibles en los establecimientos), las promociones que pueden afectar sus precios, las sucursales a nivel regional o nacional que serán tomadas en cuenta, los productos de marca propia que serán incluidos o descartados, entre varias otras.

Asimismo, el fallo consigna que al ser impugnados los estudios de las demandadas en cuanto a los códigos de barra de los productos escogidos, estas han contestado que no existe en nuestro ordenamiento jurídico, una exigencia como la que hacen las demandantes para realizar el estudio comparativo, es que se dirá que, en efecto, dicha exigencia no está en nuestro ordenamiento jurídico puesto que no es necesario que se encuentre en la ley, toda vez que es la razón y el sentido común a los hombres que exigen que una conclusión tan fundamental en el ámbito de los supermercados, como es que ‘aquí y no allá está el total de los precios más bajos’, sea cimentada a través de un estudio exigente, objetivo, comparable y veraz, que considere no solo el factor de los códigos de barras de los productos, sino todos y cada uno de los factores que los distinguen. En efecto, dicho ejercicio sería uno de tamaña exigencia, requiriendo como se ha dicho, la participación de todos los agentes del mercado involucrados a su respecto, la determinación objetiva y transversal de los procesos que se utilizarán para realizar la comparación (como, por ejemplo, el sistema de homologación que han indicado las demandadas, sistema que seguramente no sería el único postulado o derechamente se realizaría una comparación en base a diversos factores) y, muy especialmente, la forma en que se realizarán sus conclusiones, discurriendo acerca de si será posible otorgarle el ‘título’ del supermercado más barato a uno en particular o si dicha característica se puede decir solo dependiendo de las circunstancias de los precios, en un día determinado, para uno o unos productos determinados, etc.

Añade que, considerando que el objetivo de este ejercicio de comparación es determinar –en caso de que exista– cuál es, siempre y en todo caso, el supermercado con los precios más bajos del mercado, considerando la percepción de la campaña publicitaria ‘Total + bajo’ que pudiere tener un hombre medio, como fuere razonado en el considerando vigésimo precedente.

La magistrada resuelve que, se dará lugar parcialmente a la demanda, en el sentido que corresponderá declarar que la difusión y exhibición de la campaña publicitaria ‘Total más bajo’, implementada entre el día 24 de septiembre de 2019 y 14 de octubre de 2019, constituye un acto de competencia desleal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y letras b) y e) del artículo 4 de la Ley 20.169 que regula la competencia desleal, puesto que la misma fue publicitada en contravención a la norma que proscribe aseveraciones incorrectas o falsas, que induzcan a error y comparación de servicios propios o ajenos con los de un tercero, cuando se funde en algún antecedente que no sea veraz y demostrable, sobre –en este caso– la comparación del precio total de las compras realizadas en los supermercados Líder, versus las realizadas en los de su competencia, por haberse realizado dicha comparación, sobre antecedentes determinados de manera unilateral y con todas las falencias expuestas en el considerando vigésimo primero, por quien posteriormente los publicitó.

Asimismo, se dará lugar a lo pedido en la demanda, en cuanto a ordenar en esta sentencia, a las demandadas, que cesen en toda exhibición o difusión, por cualquier medio, de dicha campaña publicitaria, así como la eliminación de todo contenido relativo a la misma en cualquier medio de difusión, y prohibir a las demandadas emitirla nuevamente.

Sin embargo, se rechazará la demanda en lo pedido al respecto del uso de la frase ‘#1 Elegido como el supermercado más económico’. Por consiguiente y considerando que la misma frase ha sido inscrita en la campaña publicitaria que en este acto se prohíbe, en el caso que las demandadas hagan uso de ella, deberán desprenderla de los avisos que fueron calificados como actos de competencia desleal y exhibirla separadamente.

Por tanto, se resuelve que se acoge parcialmente la demanda de fecha 13 de marzo del 2020. En consecuencia, (i) Se declara que las demandadas Walmart Chile S.A. y Administradora de Supermercados Híper Limitada han incurrido en un acto de competencia desleal respecto de las demandantes SMU S.A. y Rendic Hermanos S.A., de la manera en que fue razonado en el considerando vigésimo noveno.

(ii) Se ordena a las demandadas, la cesación de los actos de competencia desleal en que incurrieron y asimismo la de toda exhibición de los mismos en cualquier medio de difusión, prohibiéndose asimismo para lo sucesivo.

(iii) Se ordena a las demandadas la publicación de un extracto de la presente sentencia y una rectificación de la campaña publicitaria, a determinarse en la etapa de cumplimiento incidental del fallo.

Se rechaza la demanda en cuanto a lo pedido por la difusión y exhibición de la frase ‘# 1 Elegido como el supermercado más económico’, conforme fuere razonado en los considerandos vigésimo sexto y vigésimo noveno.

 

Vea sentencia Rol Nº4.867-2020

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