El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dictó el Informe N°13/2018 en la causa Rol NC N° 436–2017, a solicitud de la Comunidad de Aguas Subterráneas Mal Paso Copiapó y un particular, en el que se establece que los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que administra y distribuye la comunidad en cuestión son ejercidos en un área en la cual no existen hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia.

Cabe recordar que en su presentación los solicitantes señalan que la Comunidad es una organización de usuarios de aguas originada a partir de las Resoluciones de la DGA N°s 193/1993 y 232/1994, que declararon zona de prohibición para nuevas explotaciones de aguas subterráneas en la cuenca del río Copiapó, Tercera Región de Atacama. Así, indican que la organización judicial de la comunidad se materializó mediante sentencia dictada el 5 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Letras de Copiapó, en la causa rol V-585-2013. El objeto de dicha comunidad sería administrar las aguas del sector 4 del acuífero de Copiapó, denominado “Mal Paso-Copiapó”, que se ubica en la cuenca del río Copiapó, comunas de Tierra Amarilla y Copiapó. A esto se agrega su deber de proteger los intereses comunes de sus miembros y la sustentabilidad del sector acuífero. Asimismo, los miembros de la Comunidad son personas jurídicas y naturales titulares de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en el sector 4 del acuífero de Copiapó. En este sentido, sería también miembro de la comunidad, todo aquél que suceda, total o parcialmente y a cualquier título, en el dominio de tales derechos. Así, los derechos que la Comunidad actualmente administra ascienden a un total de 4.023,5 litros por segundo (lts/seg). Además, se indica que en el sector 4 del acuífero de Copiapó hay 110 pozos construidos, pero sólo 32 están operativos. Por esta razón, desde el año 2008 algunos de los derechos de aprovechamiento de aguas administrados por la comunidad han sido sometidos al régimen de pago de patente por no uso, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 129 bis 5 y siguientes del Código de Aguas. En particular, mediante Resolución Exenta N°3785, de 30 de diciembre de 2016 (en adelante, la “Resolución Exenta”), la DGA habría declarado afectos al pago de patente por no uso 17 derechos, lo que equivale a un total de 328,4 l/s, que a su vez corresponden a un 8,2% del caudal administrado por la Comunidad. Sin perjuicio de ello, el mismo artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, en sus incisos 4° y 6°, establece que pueden eximirse del pago de la patente por no uso de aguas aquellos derechos de aprovechamiento que sean administrados y distribuidos por una organización de usuarios en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia.

El informe expuso que en la actualidad no es posible obtener derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas a través de solicitudes a la DGA en el sector hidrogeológico 4 del acuífero Copiapó, denominado “Mal Paso-Copiapó”, ya que mediante Resolución N° 232, de fecha 7 de junio de 1994, la DGA declaró dicha área como Zona de Prohibición para nuevas explotaciones de aguas subterráneas. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 63 del Código de Aguas, la declaración de un área como zona de prohibición no restringe la transferencia de los derechos ya existentes. Por esto, es plenamente posible adquirir derechos de aprovechamiento de aguas por medio de su compra a terceros. Así, si bien se aprecia la existencia de algunas transacciones de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas a lo largo del tiempo que permiten concluir que existe un mercado secundario, no han sido aportados antecedentes suficientes que den cuenta que se trata de un mercado dinámico y profundo. Es más, de los pocos antecedentes que se dispone se deduce lo contrario. Sin embargo, a pesar de la falta de dinamismo y profundidad del mercado secundario de derechos de agua, existen pocas posibilidades de que se ejecuten conductas contrarias a la libre competencia debido a la baja concentración existente en el mercado relevante.

El TDLC señaló, en cuanto a los mercadores conexos, que respecto de los servicios sanitarios, se debe considerar que la regulación de tal actividad no es independiente del mercado de derechos de aguas. Ello, por cuanto la tarificación de sus servicios depende del precio del agua cruda, la que a su vez depende del precio estimado de los derechos de aprovechamiento de aguas. Sin embargo, del análisis de las bases aprobadas para la tarificación vigente de servicios sanitarios en la región de Atacama, y en particular del mecanismo excepcional establecido en ellas para el agua potable en la cuenca de Copiapó, que valoriza el agua cruda a partir de los derechos arrendados a terceros por la empresa sanitaria, es posible concluir que no existen incentivos para que la empresa sanitaria intervenga en el mercado aguas arriba con el solo objetivo de aumentar los precios del proceso tarifario. Por otro lado, sobre los mercados agrícolas existentes aguas abajo, no existe información detallada en el expediente. En consecuencia, no es posible referirse a posibles barreras o ventajas relevantes que pudiesen existir para productos particulares, así como de comportamientos estratégicos en el mercado aguas arriba. Con todo, la baja participación de la agricultura en la asignación de los derechos de aprovechamiento de aguas en el acuífero de Copiapó es suficiente para descartar riesgos significativos de este tipo. Por tanto, es posible establecer que en los mercados conexos aguas abajo no se observan, a esta fecha, hechos, actos o convenciones que puedan impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.

Finalmente, el informe indicó que no existen denuncias ante la FNE ni acciones ante el TDLC por presuntas prácticas contrarias a la libre competencia en relación con las materias tratadas.

Vea textos íntegros del comunicado de prensa y el informe.

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