Artículos de Opinión

Consumidores de Libre Competencia.

Las sociedades de nuestro tiempo son demandantes de ciertos valores relevantes para la marcha eficaz de las instituciones democráticas, tales como la fundamentación de decisiones de autoridad, calificaciones públicas de jueces, publicidad de procesos, manifestación de intereses y otra extensa variedad de oportunidades de control social y participación ciudadana que están incluidas en algunos esquemas […]

Las sociedades de nuestro tiempo son demandantes de ciertos valores relevantes para la marcha eficaz de las instituciones democráticas, tales como la fundamentación de decisiones de autoridad, calificaciones públicas de jueces, publicidad de procesos, manifestación de intereses y otra extensa variedad de oportunidades de control social y participación ciudadana que están incluidas en algunos esquemas de legitimidad de normas y regulaciones actuales. Esa misma línea de comportamiento social ha venido generando una mayor demanda social por estándares más exigentes en áreas que tradicionalmente aparecían alejadas del diálogo ciudadano, como es el caso de la Libre competencia en los mercados.  ¿Qué razones pueden justificar esta percepción?
En primer lugar, se afirma que los dos objetivos que subyacen en toda regulación sobre Libre Competencia (o Antitrust, en su denominación anglosajona) consisten en el resguardo de la eficiencia de los mercados y el bienestar de los consumidores. La obtención de este equilibrio, en términos casi paretianos es, por decirlo de alguna forma, un trabajo en progreso y una aspiración que genera permanente e interesante tensión.  Por ejemplo, hay autores, como Robert Bork quienes proponen que el bienestar de los consumidores  podría significar efectivamente  eficiencia económica.   Sobre este punto, John Kirkwood (2004) considera que una de las opiniones judiciales más famosas en  materia Antitrust está contenida en el emblemático US. v. Microsoft (2001), cuando señala que “la conducta de un monopolista debe tener un efecto anticompetitivo. Esto significa, dañar el proceso competitivo y en consecuencia perjudicar a los consumidores”. De ahí,  la convicción que el interés cautelado en estas normas es la protección de la competencia y no de los competidores.
En segundo lugar, hay que destacar que las grandes operaciones de reestructuración corporativas (M&A, entendidas como fusiones o adquisiciones) cobran en la sociedad un espacio de debate creciente y que producen el efecto de acercar a la ciudadanía al funcionamiento de los mercados. Esta constatación no sólo se percibe a partir del volumen de opiniones en medios de prensa tradicionales o redes sociales, sino que en gestiones concretas, como por ejemplo la actuación de Conadecus en el proceso de consulta en la operación LAN-TAM (Véase relacionado).  Como también hemos sostenido en otra ocasión contribuye a esa eficaz difusión  la redacción descriptiva, el sentido explicativo y casi pedagógico de las sentencias del TDLC.
Sin duda, el anhelo de concreción  por obtener eficiencia y bienestar, debe tener un soporte, capaz de traducir el deseo en realidad,  en el entendido que la frustración normativa suele acarrear un costo social difícil de proyectar, sobre todo en una sociedad de consumidores.  
Para ello, el análisis económico es el fundamento de estos procesos de investigación o juzgamiento, y el diálogo que se produce entre el Derecho y la Economía resulta una pieza clave en el diseño de la decisión final. De ahí entonces, la doble integración de juristas y economistas en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la permanente colaboración de expertos estadísticos en la determinación de mercados relevantes, por citar un ejemplo. Para lograr una aproximación más certera a ese esperado equilibrio, el análisis económico es el instrumento  que permite  presentar el funcionamiento real de los mercados, constituyendo la herramienta que provee las bases no sólo metodológicas, sino sustanciales, para resolver un conflicto de relevancia competitiva. Son precisamente los estudios de contenido económico los que concluyen que, técnicamente, la idea de una fusión no siempre resulta per se nociva o riesgosa, o bien, aun cuando pueda revestir tales características potenciales, la aplicación de medidas de mitigación implicará la asignación de mayores cuotas de bienestar social.  Desde luego, no se puede colegir de determinadas decisiones análogas la aprobación casi automática de grandes  operaciones como patrón de conducta permanente de los órganos antimonopolios. Basta pensar, para desechar esa conclusión, que el TDLC demostró en la operación  DS/Falabella que está disponible para denegar fusiones de manera categórica.  
A partir de estas consideraciones, puede postularse que una cuota de  mayor acercamiento a  la comprensión de los mercados, por parte de la ciudadanía, más allá de la cotidianeidad excesiva del consumo,  puede haberse producido gracias a la investigación, juzgamiento y difusión detallada de cuestiones relativas a la Libre Competencia. Asimismo, ese acercamiento a los asuntos de contenido económico, no se generado a través de una difusión ideológica de determinados planteamientos, sino que a partir de información obtenida de casos y procedimientos instruidos  por órganos de carácter técnico.

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