Por Esperanza Mardones, Universidad de Chile

El pasado 19 de diciembre del año 2022 entró en vigencia el artículo 393 bis de nuestro Código Penal o la también conocida “Ley Antonia” la cual tipifica la inducción al suicidio y el suicidio femicida.

Esta norma fue promovida por los padres de Antonia Barra, posterior al suicidio de la joven el año 2019 producto de haber sido víctima de una violación. Esta nueva norma fue creada con la finalidad de proteger los derechos de las víctimas de los delitos sexuales y evitar su revictimización.

La abogada y profesora de derecho penal en la Universidad de Chile, Roció Lorca, nos compartirá sus apreciaciones sobre esta nueva norma, por ejemplo, su opinión al respecto de la imprecisión que se le critica a esta norma, si es que esta logrará o no prevenir este tipo de delitos, y por último, también reflexiona sobre la perspectiva de género en la nueva Convención Constituyente.

Sobre la denominada “Ley Antonia”, promulgada recientemente, ¿qué es lo que esta nueva norma viene a regular que antes, en su defecto, no se encontraba regulado?

Bueno, la nueva norma incorpora, lo que algunos han llamado, “el suicidio femicida”, que busca, supuestamente – porque esto ya depende de la opinión que uno tenga – llenar un vacío que había en la legislación respecto de una situación en la que, producto de un contexto de violencia de género, una mujer es llevada a quitarse su propia vida. De algún modo, lo que la norma entiende es que el causante de la muerte de la mujer, en definitiva, no es la libre voluntad de la mujer, sino que ella se ha visto, de algún modo, presionada a quitarse su vida. Entonces, lo que busca es criminalizar un tipo de comportamiento que, supuestamente, no se encontraba criminalizado, que es este comportamiento de causar el suicidio de alguien.

El tema, es que es un comportamiento que no es del todo posible en términos conceptuales. Si hay alguien que es plenamente libre, y se suicida, para que sea realmente un suicidio tiene que ser un comportamiento libre de quien pone término de su propia vida, por lo tanto, no puede ser causado por un tercero, ya que si es causado por un tercero deja de ser propiamente un suicidio, y pasa a ser un homicidio.

Entonces, es una figura que plantea muchos problemas en términos de cuál es el vacío que verdaderamente viene a llenar, entonces, lo que viene a regular es este comportamiento, que es de difícil comprensión diría yo, que viene a llenar un supuesto vacío, pero creando una forma de comportamiento punitivo en que es difícil de dilucidar exactamente cuál es la conducta prohibida. Es difícil decir que viene a llenar un vacío, porque como la conducta prohibida es difícil de comprender, no es claro qué es realmente lo que se está regulando.

Pareciera ser que lo que se pretende regular es el comportamiento de inducir a alguien a causar su propia muerte, que no queda del todo claro en la regulación, y que, además, es algo muy difícil de regular jurídico y penalmente por lo que el suicidio es, y porque también podríamos estar frente a otro tipo de comportamiento más grave del que aquí se está regulando.

¿Qué cree sobre las críticas que ha recibido esta ley al respecto de ser considerada una ley de sentido muy amplio?

Yo creo que la crítica, en general, ha sido que, claro, el comportamiento descrito es muy vago, y que la cadena causal que se incrimina puede ser muy amplia (con ocasión de actos de violencia de género causar el suicidio). Esa ha sido la crítica, que es indeterminado, más allá de que es impreciso, que de algún modo pareciera sugerir que es una especie de responsabilidad objetiva de que causo un suicidio, aunque no lo quiera. Se causa con ocasión, con lo que puede ser cualquier cosa.

Yo no estoy de acuerdo con esa interpretación, sin embargo, no creo que la norma admita una interpretación tan vaga. Más bien, creo que interpretar correctamente la norma nos obliga a llegar un comportamiento bastante preciso y muy difícil de realizar, que es causar el suicidio de una persona, porque si uno se toma enserio lo que la norma dice, más allá de que la norma no describa a través de qué comportamientos se causa  – y que eso de algún modo desafía el principio de legalidad en el derecho penal, de que el comportamiento esté claramente descrito  – uno podría decir “bueno, se trata de un delito de resultado” como el delito de homicidio, en donde lo que se describe es más bien un resultado, entonces no importa que no esté tan plenamente descrito el comportamiento.

El problema es que aquello que se causa es de difícil comprensión, porque la idea de que alguien cause el suicidio de otra persona es difícil de comprender, es difícil de comprender a qué realmente se refiere eso. Obviamente a lo que se está refiriendo es que, de algún modo, haya habido una incidencia en la decisión de alguien de terminar con su propia vida, que no es lo mismo que causar, porque si realmente me tomo enserio la idea de “causar” entonces eso quiere decir que la víctima no tuvo verdadera agencia en ese hecho, y si no tuvo verdadera agencia no es un suicidio, y se trataría de un homicidio por autoría mediata, que debería tener una pena más grave que la que está en esta norma.

A mí lo que me pasa con esta norma, y que no entiendo, es que la única forma de comprenderla es una forma en que la norma opera como un privilegio respecto del homicidio, porque, de lo contrario, es incomprensible: O la norma es demasiado amplia e imposible de comprender en su sentido original de incidir en el suicidio de otro; O, si la entendemos de la única manera plausible, es una norma que genera un privilegio respecto del homicidio por autoría mediata de una mujer. Entonces, la encuentro muy mal diseñada en ese sentido, porque no logra su objeto de regulación, entonces, o es un privilegio, o es inaplicable, por así decirlo.

¿Qué tan preparado está nuestro sistema judicial para aplicar una norma como la ley de suicidio feminicida? Considerando que actualmente la “perspectiva de género” no está contemplada en la Constitución.

Lo que pasa es que para responder a esta pregunta depende de lo que uno entienda por  “enfoque de género”. La forma en la que yo entiendo el enfoque de género en la aplicación del derecho es, principalmente, correctiva, es decir, es corregir y estar atentos a los sesgos que tenemos en la aplicación  del derecho, por un lado, y, por lo tanto, el enfoque de género lo que permite es aplicar el derecho de manera más correcta y más igualitaria. Por otro lado, también es ponerse en el lugar de la mujer, o reinterpretar los conceptos jurídicos existentes y vigentes desde el punto de vista no solamente desde el hombre medio, sino que también de la mujer media, y abrir un poco la mira a eso. Esas son las dos cuestiones.

Entonces, el enfoque de género, de alguna forma, no innova tanto en la labor que el juez debe hacer, lo que pasa es que éramos ciegos a esos desafíos hasta hace poco tiempo, y por esto yo no veo necesario que haya una regla que ordene el enfoque de género o que lo imponga jurídicamente, porque, en realidad, el enfoque de género lo que hace es iluminar cómo deben entenderse las reglas que se encuentran vigentes.

A lo que voy es que con el derecho positivo que tenemos se hace necesario el enfoque de género. El enfoque de género es necesario para aplicar el derecho que tenemos, que es un derecho basado en la igualdad y, por lo tanto, no es necesario que el derecho lo ordene o lo reconozca jurídicamente. Ahora, eso puede ayudar a que lo haga, porque puede darle un poco de sentido a los esfuerzos que se están haciendo administrativamente en el poder judicial, en la academia, de desarrollar esta perspectiva, pero no creo que sea una necesidad jurídica, más bien creo que transformarlo en una necesidad jurídica trae el peligro que lleva a que algunas personas piensen que el enfoque de género es inconsistente con la igualdad, o que supone un cambio en la estructura básica del derecho moderno de igualdad ante la ley, etc.

No creo que sea un riesgo demasiado grande, por lo que estoy a favor de reconocerlo, pero no creo que sea necesario.

En esa línea, ¿usted está de acuerdo con que se consagre el “enfoque de género” para materia legales en una nueva carta magna?

No tengo nada en contra que se reconozca constitucionalmente. Me parece bien que se haga, porque, de algún modo, explicita una cuestión que nos ha costado muchos años y siglos comprender, pero no creo que sea necesario que ello esté reconocido constitucionalmente, y creo que nuestra búsqueda de reconocimiento constitucional debe asumir el costo de que el reconocimiento constitucional nos va a obligar a aclarar que esto no supone una innovación en los principios fundamentales del derecho moderno en término de cuestionar la vigencia de la igualdad, sino que más bien supone explicitar una regla de cómo debe entenderse la igualdad y cómo debe aplicarse el derecho, que siempre ha estado vigente pero implícitamente.

Ese es mi punto, no creo que sea necesario hacerlo, creo que es bueno hacerlo, pero que si lo hacemos hay que asumir la tarea de explicar muy bien de qué se trata para que no genere suspicacias, que podrían ser contrarias a la agenda feminista.

¿Qué debería contemplarse en el proceso constituyente para que el sistema jurídico funcione eficazmente en todos los casos relativos a la violencia de género?

A mí me da la impresión de que una condición necesaria para que tengamos un derecho más justo en términos de justicia de género, y que el derecho pueda cumplir una mejor función en los ámbitos de la violencia contra la mujer y la violencia sexual, la violencia doméstica, etc., es sacar un poco la mirada del derecho, o sea, dejar de descansar en el derecho.

El derecho se aplica en un contexto social, cultural, económico y político, y ese contexto determina mucho cómo el derecho se va a aplicar, y muchas de las razones por las cual es el derecho se aplica de manera injusta no tienen que ver con lo que está pasando dentro del derecho, sino que tiene que ver con lo que está pasando afuera del derecho, y una de las autocríticas que yo le haría al movimiento feminista es que han descansado mucho en demandas jurídicas.

En su momento eran muy importantes, porque el derecho tenía déficits de igualdad explícitas, pero ya superado esos déficits de igualdad explícita en el derecho, el esfuerzo tiene que ponerse en la educación, en campañas de prevención que vengan desde el colegio, desde las universidades, y eso creo que hoy día tiene mucha más relevancia en cómo se aplica el derecho qué más modificaciones al derecho en sí mismo. Creo que seguir modificando el derecho obstaculiza hacer las reformas y los cambios que sí son necesarios.

Yo creo que ese es una cuestión que mientras antes nos demos cuenta mejor, tenemos que dejar de esperar demasiado del derecho. El derecho ya tiene las herramientas, o ya tiene bastantes, podemos arreglar una que otra cosa, pero lo que está faltando es el contexto social de protección, de cuidado, de aseguramiento económico de la mujer, que son los principales factores de la violencia, y eso está estudiado. El principal factor de la violencia no es que carecemos de herramientas jurídicas para castigar o para resolver estos conflictos. Ese no es el factor de la violencia, y mientras no resolvamos los verdaderos factores de la violencia, por mucho que decoremos nuestro sistema jurídico, no va a cambiar nada, y yo creo que llegó el momento en que paremos de enfocarnos tanto en el diseño jurídico, y empecemos a diseñar políticas de intervención, que son más eficientes. Eso va a tener un efecto mucho más grande en las decisiones judiciales que lo que podamos hacer en términos de modificación jurídica.

Hay algo que hacen las instituciones, para complementar lo dicho anteriormente, que se llama “pedagogía institucional”, que es una idea que viene de Alexis de Tocqueville, que tiene la idea de que las instituciones sirven para educar, entonces una buena razón para tener algo así como un principio de enfoque de género en la constitución o en algún lugar – o ni siquiera hay que poner el enfoque de género, sino que podemos fijarnos en las reglas de paridad o reglas de justicia de género, que pueden ser más sustantivas – es que ayudan en el trabajo de educación cívica, porque la gente la ve, la lee, se empieza a enseñar.

Eso es importante en las instituciones, que a veces ayudan a desarrollar ese trabajo educativo. Tienen una función epistemológica de guiar y enseñar.

¿Qué acciones concretas necesita nuestro sistema legal para que lo tipificado logre crear confianza en las personas?

La confianza que uno puede tener en que las normas jurídicas van a lograr alcanzar los objetivos de política que buscan alcanzar, por ejemplo, la norma que regula el femicidio lo hace para prevenir, para castigar, para erradicar violencia de género. Busca que se cumplan las finalidades de la ley, por así decirlo.

No hay ninguna forma de cumplir con la finalidad de la ley solamente a través de la ley, y eso es, por así decirlo, la gran estafa del derecho, porque pretender resolver un problema social solamente a través de su regulación jurídica es imposible, es una empresa destinada al fracaso, y eso todo el mundo lo sabe, sobre todo los legisladores que una y otra vez vuelven a dictar normas para prevenir la violencia contra la mujer porque no lo han logrado hacer, porque no se hace solamente dictando normas.

Las normas son importantes, pero nunca van a ser suficientes, y mientras no se hagan aquellas medidas que sí son necesarias, eso no va a ocurrir, y la ciencia sabe cuáles son esas medidas necesarias. Lo que pasa es que hoy día la ciencia no tiene mucha llegada en el diseño institucional.

La ciencia no tiene mucha llegada a la legislación, porque hay una presión para dictar normas penales que no sirven, que están mal diseñadas, pero que sí expresan repudio frente a un tipo de comportamiento. Entonces, lo que ocurre es que se privilegia el carácter expresivo de la ley, que es mostrar indignación, reproche – que es muy importante – por sobre su carácter útil, entonces se genera una especie de disonancia en la gente, porque la gente quiere las dos cosas: quiere que se exprese el reproche, pero también quiere que no haya más violencia.

El legislador, para poder hacerse cargo de las dos cosas, tiene que sacrificar una un poco. No puede dar toda la expresividad que la gente quiere si se quiere hacer cargo de la otra demanda que la gente tiene. Las personas tenemos que empezar a aprender eso, educarnos civilmente, educarnos un poco de que para alcanzar la prevención necesitamos poner el foco en mecanismos que a veces no son los mecanismos mejores expresivamente.

Por ejemplo, si queremos prevenir violencia doméstica, castigar, castigar y castigar puede ser contraproducente, y eso es una cuestión que la gente que sabe, pero tiene un costo político porque la gente quiere castigar y prevenir, pero a veces no se pueden hacer las dos cosas al mismo tiempo, porque uno muchas veces tiene que restaurar familias quebradas. Las familias no siempre se quieren separar, en ocasiones no se puede, entonces si yo castigo un varón por violencia doméstica ese varón va a volver a esa relación si es que hay razones para mantener ese vínculo.

Debemos tener una mayor diversidad de intervenciones para poder prevenir, y eso es algo que la gente a veces no quiere, y los políticos tampoco.

 

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