La reciente promulgación de la nueva Ley de Delitos Económicos implicará una serie de cambios a nivel de gobierno corporativo. Uno de los principales es el impacto y desafío que generará para las empresas el cambio en los requisitos para la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, sobre todo, porque las compañías podrán ser perseguidas y sancionadas penalmente por hechos de terceros ajenos a las organizaciones.

La responsabilidad penal de la empresa en la legislación nacional tiene su génesis en la Ley N°20.393, la cual tipificó exclusivamente tres delitos. Si bien, ese número ha aumentado, la nueva Ley es ambiciosa en esta materia y amplía dicho catálogo a más de doscientas figuras delictivas. Estamos ante un notable cambio de concepción en esta materia.

En cuanto a los requisitos para la atribución de responsabilidad, el Artículo 3° de la Ley N° 20.393, vigente a la fecha, establece que para que las personas jurídicas sean susceptibles de ser perseguidas penalmente, se requiere la concurrencia de únicamente tres requisitos copulativos:

1. que el delito haya sido cometido por un administrador, gerente o dependiente con poderes de administración de la empresa;

2. que el hecho delictual haya sido cometido en provecho o beneficio de la empresa;

3. que la empresa haya fallado en sus deberes de dirección y supervisión.

La nueva Ley cambia, flexibiliza y, a su vez, eleva el estándar para que las empresas se eximan de su responsabilidad penal. Se elimina el requisito del beneficio o provecho económico de la empresa y, asimismo, se transforma la falta de supervigilancia y control, al elevar el estándar de los Modelos de Prevención. Así, dispone que las sociedades serán susceptibles de ser condenadas penalmente, siempre y cuando concurran copulativamente los siguientes presupuestos:

1. Que el delito haya sido cometido por una persona al interior de la empresa o terceros que presten servicios, con o sin representación, para aquella. Es decir, no solamente incluye a los ejecutivos y dependientes, – sin importar si cuentan con poderes de administración de la compañía – sino que la ley hace extensiva la responsabilidad a terceros a ajenos a la sociedad, entre ellos, consultores, asesores, proveedores, por mencionar algunos casos. Esto es un cambio relevante pues amplía el universo de personas naturales que pueden acarrear la responsabilidad penal de una empresa. Y, asimismo, en términos operativos, obliga a las empresas a elevar los estándares y protocolos para la contratación de los servicios externos, la asignación de contratos o licitaciones, entre otros.

2. Que la perpetración del delito se haya visto favorecida por la falta de implementación efectiva de un modelo de prevención Acá resulta fundamental indicar que la Ley consagra expresamente los elementos para que, razonablemente, un modelo sea considerado adecuado, teniendo en especial consideración, entre otros aspectos, el giro, tamaño y los recursos de la sociedad.

Además de las acciones propias en la elaboración e instauración de los Modelos de Prevención del Delito (identificación de riesgos, fijación de protocolos, designación de encargados de identificarlos y gestionarlos, entre otros), se consagra a nivel legal, el deber de evaluar periódicamente tanto los protocolos internos como los mecanismos de su perfeccionamiento. Lo anterior es posiblemente uno de los desafíos más importantes, sobre todo por el riesgo de que las empresas puedan ser imputadas penalmente no solo por el hecho de sus dependientes, sino por las acciones de terceros que, con o sin representación, realicen gestiones que se vinculen con ellas.

Como contrapeso, la Ley consagra que la existencia de un modelo de prevención efectivo servirá como eximente de responsabilidad, cuestión no regulada en la normativa vigente y que, de hecho, se ha prestado para discusión doctrinal. Así, el nuevo modelo de prevención se caracterizará por su efectividad, lo que implica la existencia de un exigente control interno que logre evitar la comisión de delitos.

En suma, la modificación de los requisitos para atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, unido al aumento de los tipos penales por los cuales pueden ser perseguidas y a la ampliación de las personas naturales susceptibles de acarrear la responsabilidad penal de las sociedades, obligará a las empresas a revisar y actualizar periódicamente sus Modelos de Prevención de Delitos y, en especial, a revisar sus procesos operativos regulares, especialmente al momento de contratar con terceros; todos desafíos concurrentes que han sido consagrados “de un plumazo” y que en caso de incumplimiento, eventualmente generará la responsabilidad penal de las empresas.

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