En el Diario Oficial fue publicada hoy la sentencia del TC que declaró inconstitucional los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (Ley de Isapres).
El fallo, acordado por los Ministros Venegas (Presidente), Bertelsen, Vodanovic, Fernández Baeza, Fernández Fredes, Carmona y Viera-Gallo, con el voto en contra de la Ministra Peña y del Ministro Navarro, ordena publicar la sentencia en el Diario Oficial, momento a partir del cual se entienden derogados los preceptos legales declarados inconstitucionales, aunque tal efecto derogatorio solo produce consecuencias a futuro, como lo establece el artículo 94 de la Carta Fundamental.
El citado precepto legal había sido declarado ya inaplicable en cuatro oportunidades, en los dos primeros casos  por transgredir el artículo 19 Nºs 2 y 9 de la Carta Fundamental (Roles Nºs 976  y 1218), mientras que en los dos más recientes por vulnerar, además, el numeral 18 de esa misma disposición. (Roles Nºs 1273 y 1287).
La sentencia, en un primer apartado, se ocupa de analizar el instituto de la inconstitucionalidad de un precepto legal como atribución de la jurisdicción constitucional. A tal fin pasa examen a la inconstitucionalidad en el derecho comparado a partir de lo que califica como excepcional facultad de un órgano jurisdiccional para derogar una ley proveniente de los órganos colegisladores portadores de la voluntad popular. Observa que se inauguró bajo la denominación de judicial review en 1803 con la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos dictada en el caso Marbury versus Madison, mediante la interpretación de la Constitución que la propia Corte hizo en relación con sus atribuciones constitucionales. (Vea síntesis de la sentencia).
Luego el fallo se refiere al sustento jurídico positivo de la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal en Chile y contiene un análisis de la jurisprudencia del TC en el ejercicio de esa atribución. En este punto observa que en el Rol Nº 681 se declaró por primera vez en nuestra historia constitucional la inconstitucionalidad de un precepto jurídico -el artículo 116 del Código Tributario-; que se desestimó análogo pronunciamiento en los Roles Nºs 558 (y  590 acumulado) respecto del artículo 416 del Código Procesal Penal (desafuero en delitos de acción privada) y que se acogió en el Rol Nº 1345 en el que se declaró la inconstitucionalidad de determinadas expresiones del artículo 171 del Código Sanitario referidas a la exigencia de consignación previa para reclamar judicialmente de multas impuestas por autoridades sanitarias. A lo que debemos añadir que también se acogió el Rol Nº 1254, en relación al artículo 595 del COT en lo que respecta al turno gratuito de los abogados y que se desestimó en el Rol Nº 1173 en relación al artículo 474 del Código del Trabajo que exige consignación previa para reclamar de multas en el antiguo procedimiento laboral, al no alcanzarse el quórum exigido por la Carta Fundamental para declararlo inconstitucional. (Vea síntesis de la sentencia).
La sentencia prosigue con un examen de la génesis de las normas que le reconocen por primera vez al TC la atribución para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal. Invoca los antecedentes que constan en las actas de la CENC y del CE, junto a citas de la historia fidedigna del establecimiento de las normas respectivas incorporadas a la Carta Fundamental por la reforma de 2005. (Vea síntesis de la sentencia).
La relación que existe entre la acción de inconstitucionalidad y la acción de inaplicabilidad el fallo la pone de relieve para destacar que si bien el constituyente las vincula indisolublemente, por ser la primera presupuesto de la segunda, al punto de que la declaración de inconstitucionalidad debe fundarse únicamente en los preceptos constitucionales considerados trasgredidos por la sentencia de inaplicabilidad previa que le da sustento, el TC observa que para resolver la inconstitucionalidad de un precepto legal no puede limitarse a reproducir los mismos razonamientos que efectúo con ocasión del análisis de los casos concretos, esto es, los que consignó en la o las sentencias en que pronunció su inaplicabilidad. (Vea síntesis de la sentencia).
Discurre luego sobre el alcance de la voz “precepto legal”. Concluye que no necesariamente abarca el texto de un artículo completo y que puede ser sólo una parte del enunciado normativo, “una unidad lingüística que establezca las conductas que hacen debida la consecuencia, los sujetos obligados y las consecuencias mismas”. Y sobre los efectos que las decisiones del Tribunal producen, admite que pueden tener un impacto político, económico, social o cultural inevitable, pero aclara que todas sus decisiones son estrictamente jurídicas, más allá de su impacto, y que éste no puede inhibir la resolución del asunto que ha motivado su intervención. Puntualiza también que el efecto derogatorio de la sentencia de inconstitucionalidad tiene importancia si se considera que solo produce la eliminación de la norma del ordenamiento jurídico desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, por lo que no altera los derechos adquiridos nacidos al amparo de la ley inconstitucional. (Vea síntesis de la sentencia).
Respecto del precepto legal sometido a declaración de inconstitucionalidad, la sentencia observa que se trata de una norma de estructura compleja, destinada a regular una serie de materias sobre la determinación del precio de los planes de salud contratados con las Isapres, no sólo vinculadas estrechamente entre sí, sino también con otras disposiciones de la Ley Nº 18.933, lo que exige distinguir entre los diferentes aspectos que el precepto regula y tener en cuenta el efecto que una decisión de inconstitucionalidad tendría en las otras normas de la ley vinculadas con él. A tal fin examina el contenido normativo de los distintos incisos del artículo 38 ter de la Ley de Isapres, junto a otras disposiciones, su génesis y evolución. Concluye que la evolución legislativa de la normativa que regula la materia, da cuenta de que de la prohibición expresa de la discriminación y de la consideración de la edad y del sexo como factores determinantes del precio, se pasó a la permisividad de ambos criterios, respaldándose legislativamente la discriminación basada en ellos.  (Vea síntesis de la sentencia).
El fallo prosigue con el examen de los derechos constitucionales que se estimaron trasgredidos por las sentencias previas de inaplicabilidad. Enfatiza que ellos deben ser enmarcados en el valor de la dignidad de la persona y en su pertenencia a la calidad de derechos fundamentales, y que no obstante tratarse de derechos sociales (los asegurados en el art. 19 Nºs 9 y 18) deben entenderse no sólo garantizados positivamente, sino también considerar que “en el actual debate jurisdiccional constitucional se discute su justiciabilidad”.
En relación a la igualdad ante la ley, la sentencia alude a las enmiendas que respecto del texto de 1925 introdujo la Carta de 1980, a las implicancias de tales cambios, a la jurisprudencia, y destaca que la reforma de 1999, que garantizó la igualdad entre el hombre y la mujer, a la que se alude con referencias a citas de la historia fidedigna de su establecimiento y a normas internacionales, no significó reconocer que tal igualdad sea absoluta, lo que se debe admitir –incluso- para resguardar el propio beneficio de la mujer. Cita en este punto doctrina comparada que ha considerado que la diferencia de primas o cotizaciones en los sistemas de seguros de salud entre hombres y mujeres vulnera ese derecho fundamental.
Examina luego el derecho a la protección de la salud, su formulación positiva y la evolución de su establecimiento; el rol constitucional del legislador y del administrador en la regulación de los derechos sociales, y lo propio se hace en relación al derecho a la seguridad social. Concluye que el factor edad es base de ambas garantías y que resulta incompatible con sus respectivos propósitos el que la desprotección aumente en la misma medida en que aumentan los años de vida. (Vea síntesis de la sentencia).
Observa luego que el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 incluye, en su inciso segundo, tres diferenciaciones o criterios para que las tablas de factores determinen los tipos de beneficiarios: sexo, condición de cotizante o carga y los rangos de edad, aunque respecto del sexo y la edad, señala el fallo, son factores cuya existencia y evolución transcurren independientemente de la voluntad de las personas y no quedan determinados por la autonomía de la voluntad sino que denotan estados naturales, inimputables a las personas que los viven.
Tratándose de un examen abstracto, esto es, sin referencia a casos concretos, como aquel que se debe desarrollar en el juicio de inaplicabilidad, y que, además, recae sobre derechos fundamentales, como los garantizados en la Constitución (art. 19 Nºs 2, 9 y 18), la sentencia observa que la constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 debe ponderarse según el criterio de razonabilidad, teniendo presente sus dimensiones de adecuación o idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad para determinar: a) si cumple con ser adecuado a los fines constitucionales de tutelar la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, de proteger la salud de las personas incorporadas al sistema privado de salud en el cual actúan las Isapres, especialmente en lo que concierne al rol preferente del Estado en garantizar la ejecución de las acciones de salud y en proteger el libre e igualitario acceso a ellas de todas esas personas, y de asegurar que las personas accedan al goce de las de prestaciones básicas uniformes de seguridad social, garantizadas por la acción del Estado; b) si cumple con ser indispensable para alcanzar los fines señalados; y c) si guarda proporcionalidad con tales objetivos.
El Tribunal concluye que ha logrado convicción en cuanto a que los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 no cumplen los supuestos descritos y, por consiguiente, son incompatibles con el derecho a la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, y lesionan, asimismo, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social.
Argumenta que si bien las diferencias fundadas en los criterios de la edad y del sexo de las personas, no son, en sí mismas, jurídicamente reprochables, ni tampoco prima facie arbitrarias, siempre que respondan a una fundamentación razonable, sí lo son aquellas que se derivan de dichos preceptos en cuanto admiten diferencias arbitrarias al no instituir límites idóneos, necesarios, proporcionados respecto del ejercicio de la potestad discrecional que en ellos se le entrega a la Superintendencia para determinar, a través de “instrucciones de general aplicación”, los topes de edad, dentro de la estructura de las tablas de factores que, a su vez, deben utilizar las Isapres al elaborar los planes de salud que ofrezcan a sus afiliados y para determinar la manera cómo influirá en la variación del precio de tales contratos el aumento o la reducción del factor que corresponda a un beneficiario del respectivo plan en razón de su edad.
Luego, en relación al derecho a la protección de la salud, señala el fallo que no le corresponde al legislador legalizar o deslegalizar materias a regular, pues eso lo define el constituyente, por lo que la que se contiene en la preceptiva cuestionada no cumple lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 9º del artículo 19 de la Carta Fundamental, en orden a fijar “las condiciones” del deber preferente del Estado de garantizar la ejecución de las acciones de salud. A través de ella no se han fijado directamente por la ley “las condiciones” que le manda establecer la Constitución para garantizar el acceso a la prestación, sino que lo que ha hecho el legislador es dispersar la determinación de tales condiciones en distintos actores (Superintendencia e Isapres). En tal esquema, se agrega, el papel del afiliado, que es el actor principal del derecho a la protección de la salud, prácticamente desaparece, pues queda constreñido a aceptar o a rechazar lo que la entidad previsional le ofrezca.
En cuanto al contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre, el Tribunal observa que no equivale a un mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad, pues opera en relación con un derecho garantizado constitucionalmente a las personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga el seguro, tiene asegurada, por ley, una cotización, o sea, un ingreso garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden público.
La ley no estableció, entonces, condiciones o parámetros razonables, ya que permite que el precio por el seguro de salud contratado con la Isapre aumente en una dimensión que puede ser equivalente a la confiscación de las rentas de un afiliado, por lo que para ajustarse a la garantía constitucional reseñada, debió establecer parámetros prudentes, dentro de latitudes razonables, al determinar las condiciones a las que debe ajustarse la fijación del precio de un seguro de salud que se contrate con una Isapre. Tanto más si dicho mecanismo potencia una discriminación en contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños menores de dos años, que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no se aviene a la Constitución, se expone en la sentencia.
El derecho a la seguridad social también resulta infringido, señala el TC, pues el aumento de los precios, al amparo de las normas cuestionadas, puede traer consigo una completa imposibilidad de costearlos, ocasionando la indignidad que ello significa para los afiliados, y evidencia la falta de concreción de la obligación que el texto de la Constitución le asigna al Estado para dirigir su acción a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, lo que resulta contrario a los principios de solidaridad y de equidad que informan no sólo la seguridad social, sino todo el conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución. (Vea síntesis de la sentencia).
En cuanto a los efectos de la sentencia que resuelve la inconstitucionalidad, el Tribunal puntualiza que ella produce efectos ex nunc, esto es, “hacia el futuro”, a partir de su publicación en el Diario Oficial, pero que no afecta situaciones anteriores producidas al amparo de las normas derogadas. Con todo, previene que se debe considerar la naturaleza del contrato de salud que, junto con ser un contrato con elementos de orden público, lo es de tracto sucesivo, no de ejecución instantánea, por lo que nada impide pronunciamientos futuros. (Vea síntesis de la sentencia).
La sentencia contiene dos prevenciones y dos votos en contra.
El Ministro Bertelsen concurrió a lo resuelto basado únicamente en la consideración de que los preceptos legales declarados inconstitucionales contienen una regulación incompleta e imprecisa de las reglas a utilizar en la configuración de la estructura de las tablas de factores que se utilizan para reajustar el precio de los planes de salud. (Vea síntesis de la prevención).
Por su parte, los Ministros Vodanovic y Fernández Fredes fueron de opinión de declarar inconstitucional todo el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (hoy artículo 199 del DFL N° 1, de Salud, de 2005). Razonan que el contrato de salud previsional es una institución jurídica que se inscribe dentro del ámbito de la seguridad social y, por consiguiente, presenta diferencias sustanciales respecto del contrato de seguro mercantil regulado en el Código de Comercio y en sus leyes complementarias, por lo que al permitir incrementar los precios base de los contratos de salud por la vía de aplicarles factores de riesgo independientes de la voluntad de los sujetos asegurados (como son el sexo y la edad), se vulnera el artículo 19 Nºs 2, 9 y 18,  más aun si se esos precios base están expresados usualmente en unidades indexadas que se reajustan automáticamente conforme se incrementa el IPC, por lo que el vicio de inconstitucionalidad afecta al mencionado artículo en toda su extensión. También esa regulación vulnera el principio de reserva legal, por cuanto aún cuando se considere (como lo hace el fallo) que un mecanismo de reajuste razonable y proporcionado de los montos de las primas por los contratos de salud previsional no sería en sí mismo inconstitucional, incluso basando tales reajustes en los criterios de sexo y edad de los asegurados, ello sólo podría hacerse por medio de una ley que fijara precisa e inequívocamente la fórmula de reajustabilidad y no encomendando tal facultad a la autoridad administrativa ni mucho menos habilitando a las Isapres para determinar libremente los factores a aplicar con tal objeto.  (Vea síntesis de la prevención).
La Ministra Marisol Peña estuvo por rechazar la acción de inconstitucionalidad, en razón de que la afectación de los derechos constitucionales constatada en los procesos previos de inaplicabilidad no se produce respecto de todos los casos a los que se aplica la tabla de factores, lo que remite, más bien, a un examen de constitucionalidad caso a caso, propio de un control concreto y no de un control abstracto de constitucionalidad. También porque la declaración del Tribunal genera un vacío que el legislador no podría llenar inmediatamente, favoreciendo una inconstitucionalidad mayor que la infracción a la supremacía constitucional que se trata de remediar, entre otras consideraciones que formula. (Vea síntesis del voto).
Por su parte, el Ministro Enrique Navarro tuvo presente que en ninguno de los casos previos que motivaron las respectivas decisiones de inaplicabilidad el precepto resultaba decisivo para la resolución de los respectivos asuntos y, por ello, no debió ser declarado inaplicable. En tal consideración estima que no se ha da uno de los supuestos de procedencia de la acción de inconstitucionalidad, al no haber existido propiamente un precepto legal decisivo en las gestiones previas de inaplicabilidad. Además, porque en tales casos se estaba, en el hecho, frente acciones de amparo de derechos fundamentales, dado que lo que realmente se impugnaba era el aumento de los respectivos planes de salud que se estiman abusivos, materias que corresponde sean resueltas por los jueces del fondo. Con todo, exhorta al colegislador para hacerse cargo de las evidentes inequidades e injusticias que motiva a diario la aplicación de la referida normativa, particularmente respecto de las mujeres en edad fértil y de los adultos mayores, concluye en voto. (Vea síntesis del voto).

Vea texto íntegro de la sentencia Rol N° 1710.