En fallo unánime, la Corte de Apelaciones de San Miguel acogió recurso de nulidad y ordenó al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo la realización de un nuevo juicio por el homicidio de Maribel Gormaz Ibacache, ilícito perpetrado el en febrero del año pasado, en la comuna.
La sentencia sostiene que para resolver esta cuestión conviene previamente volver sobre dos aspectos, por una parte, el dolo eventual y, por la otra, el tipo de parricidio (acá, el Femicidio).  Es conveniente considerar que el dolo eventual exige que el agente se haya representado como posible el resultado fatal no querido y, no obstante esta representación, lo haya aceptado o aprobado, mostrándose indiferente a la lesión -también representada- del respectivo bien jurídico puesto en peligro.
La resolución agrega que no basta, por tanto, con la mera representación del evento previsible no perseguido, es necesario -conforme a la teoría del asentimiento o consentimiento, que es por lo demás la que sigue en parte el tribunal, aunque parte de su argumentación parece corresponderse con la teoría de la representación- que el sujeto activo haya aceptado, asumido, admitido o aprobado el evento lesivo como algo probable para el caso que se produzca. El dolo eventual, entonces, se aprecia en una situación en la que el sujeto no persigue la realización del tipo ni se la representa como segura o necesaria, sino simplemente como posible, no obstante lo cual actúa. Se exige, luego, una nota de voluntariedad, mayoritariamente la aceptación (consentimiento, aprobación, asunción, resignación, etc.) de la posibilidad representada de realización típica (Hernandez, Couso, et al, Código Penal Comentado, 2011, p.71 y ss.; Etcheberry, Derecho Penal, T. I, Págs. 300 y ss.; Cury; Derecho Penal, Parte General, págs. 317 y ss.; Garrido , Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, Págs. 80 y ss.; Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Págs. 275 y ss.; Náquira, Derecho Penal, Teoría del Delito, I, Págs. 139 y ss.).
A continuación, el fallo señala que nuestra jurisprudencia ha acogido sin excepciones la categoría del dolo eventual, exigiendo en el ánimo del hechor la ‘aceptación' o ‘ratificación' del resultado, para el caso en que éste se produzca. (SCS, 21.04.1960, RDJ, t. LVII, 2ª parte, secc. 4ª, Pág. 60 y los fallos citados por Cousiño, Derecho Penal Chileno, T. I, 771). En el caso de marras, la sentencia acoge la postura de Bullemore y Mackinon que señalan que ‘el dolo eventual refleja una indiferencia absoluta frente a la posibilidad de que el tipo objetivo se produzca o no como consecuencia de la acción. Ha de destacarse que la diferencia esencial entre el dolo directo y el dolo eventual se encuentra tanto en el plano cognitivo como volitivo. En el caso del dolo eventual, el sujeto se representa tal verificación como posible, pero ello no lo detiene para ejercer su acción, que lleva a cabo con indiferencia ante ese resultado'.
Añade que en la tesis adoptada por el tribunal el agente, a pesar de la representación de la realización típica como posible, por lo menos reveló su indiferencia por ella (Figueiredo Dias, Direito Penal, T.I., 2007, p 370).

Femicidio

Respecto del parricidio, en lo que concierne al elemento subjetivo, el fallo recuerda que el legislador previó un elemento del tipo relacionado con el conocimiento del vínculo parental, marital o de convivencia; y es en ese ámbito donde se podría discutir que sea suficiente -para apreciar el Femicidio y no el Homicidio simple- el dolo eventual. Un error sobre el vínculo o la relación de convivencia es esencial y determina que el hecho haya de castigarse como homicidio.
Sobre el punto agrega que si el sujeto, sin que medie error (o dolo eventual) respecto de la relación que lo liga con la persona que mata, obra con dolo eventual, realiza claramente una acción que ha de ser sancionada a título de Femicidio. Dicho de otra manera, y conforme lo ha destacado Mañalich, que la ‘punibilidad a título de parricidio exija que el autor esté al tanto de la relación que lo vincula, de manera típicamente relevante, con la víctima, no equivale en modo alguno a que el dolo eventual no pueda venir en consideración como criterio de imputación subjetiva, desde ya en lo tocante al grado de probabilidad del condicionamiento de la muerte de la víctima que debe acompañar la representación que aquél tiene de las circunstancias en las que actúa" (¿Incompatibilidad entre frustración y dolo eventual? Comentario a la sentencia de la Corte Suprema en causa rol 19.008-17, En Revista de Estudios de la Justicia, 2017, p. 173).
En este punto, afirma, conviene recordar la sentencia, en el considerando undécimo cuando señala que el condenado ‘debió representarse la posibilidad -al no ser un experto en la materia- que dicha posición generaba un riesgo evidente para la integridad física de la persona a quien tenía al frente'. En consecuencia, si el tribunal a quo consideró que en la especie concurría un supuesto de dolo eventual -por serle indiferente al imputado el posible resultado letal de la conviviente- debió condenar por el delito de Femicidio, sin perjuicio de las adecuaciones a la pena que pudo hacer en virtud de las reglas de determinación legal y judicial de la pena.
Por tanto, concluye que se acoge el recurso de nulidad deducido por Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Alta Complejidad Occidente, en contra de la sentencia definitiva de fecha catorce de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, en estos antecedentes RIT 328-2018, RUC 1700136092-2. En consecuencia, se anulan tanto la sentencia como el juicio que le diera lugar, debiendo celebrarse uno nuevo ante un tribunal no inhabilitado.

Vea texto íntegro de la sentencia

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