El TC rechazó un requerimiento de inaplicabilidad que impugnaba los artículos 5°, letra c), y 12 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1/2006 del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y de los artículos 15, 124, inciso primero, y 221 del Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos.
La gestión pendiente invocada incidía en una causa sobre reclamo de ilegalidad contra la Ordenanza Municipal dictada por la Alcaldesa de la I. Municipalidad de Ovalle, de que actualmente conoce la Corte Suprema mediante un recurso de casación en el fondo.
El requirente establece que las normas en cuestión vulneran el artículo 19 N° 21° de la Carta Fundamental; además, en su conjunto y cada una de ellas, son contrarias a la “libertad de industria”; ésta se infringe porque autorizan a que una simple ordenanza municipal pueda limitar y restringir el ámbito de desarrollo de la libertad económica.
Argumenta que, así como se daña “la libertad de industria”, se vulnera el principio de resguardo “a la seguridad jurídica”, al afectarse la confianza que se tiene en la estabilidad, permanencia y generalidad de la norma reguladora de la actividad económica.
La sentencia de la Magistratura Constitucional precisa, en primer lugar, que, desde luego, el TC no emitirá pronunciamiento sobre si la ordenanza que se impugna en la gestión pendiente se ajusta o no al ordenamiento jurídico. Eso debe decidirse en dicha sede. Enseguida, tampoco este Tribunal emitirá pronunciamiento sobre un eventual conflicto de leyes que pudiera existir entre la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y la Ley General de Servicios Eléctricos. Eso es algo ajeno a sus atribuciones. Finalmente, este Tribunal no hará un análisis abstracto de la normativa impugnada, porque, como ya lo ha dejado establecido, su facultad para resolver una acción de inaplicabilidad es de control concreto.
Según lo anterior, la sentencia establece que no se vulnera el Estado Unitario, toda vez que éste –y recurriendo a los autores Verdugo, Pfeffer y Nogueira– “significa reconocer que el Estado chileno tiene un solo centro de impulsión política, que está dado por los órganos del gobierno central; sólo el Gobierno y el Congreso desarrollan la función legislativa, no hay ningún otro organismo que tenga competencia legislativa”.
Entonces, nuestro Estado unitario se distingue, desde luego, porque existen las autoridades nacionales únicas: un Presidente de la República, un Congreso Nacional, un Poder Judicial, un Ministerio Público, un Banco Central, un Tribunal Constitucional. En los estados federales, en cambio, existen los órganos “espejos” de los nacionales a nivel local, como pueden ser los parlamentos o los tribunales.
Las autoridades nacionales, continúa el TC, monopolizan más que sólo las relaciones internacionales, la defensa nacional y la hacienda pública. Basta ver los órganos nacionales definidores de políticas, como los Ministerios. Existen en sectores tan diversos como la Salud, la Educación, el Transporte, la Agricultura. Pero ello no obsta a su desconcentración territorial vía secretarios regionales ministeriales (art. 61, Ley Orgánica sobre Gobierno y Administración Regional).
Por otra parte, la misma Constitución que establece el Estado unitario, impone, en su artículo 110, que para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias; y que para efectos de la administración local, las provincias se dividen en comunas.
Dicha división político administrativa, insiste el fallo, es materia de ley (art. 63 N° 11), de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art. 65) y toda creación, supresión y denominación de regiones, provincias y comunas, la modificación de sus límites, así como la fijación de las capitales de las regiones y provincias, es materia propia de ley orgánica constitucional (art. 110).
Respecto a la Potestad Normativa de los Municipios, señala la sentencia que los elementos que tipifican a las ordenanzas son los siguientes: En primer lugar, que sean órdenes escritas. Las ordenanzas son actos unilaterales del municipio, pues no requieren del consentimiento de los destinatarios. Son órdenes pues mandan, prohíben o permiten. Requieren, como formalidad, ser suscritas por el alcalde. Por aplicación de la Ley N° 19.880, pueden ser escritas o sostenerse en mecanismos electrónicos.
En segundo lugar, las ordenanzas crean normas generales y obligatorias. Las ordenanzas crean normas jurídicas, pues incorporan disposiciones al ordenamiento jurídico, innovándolo. Dichas disposiciones tienen dos características. Por una parte, son generales, es decir, van dirigidas a situaciones o sujetos indeterminados. En eso se distingue la ordenanza del decreto alcaldicio, que versa sobre casos particulares. Por la otra, son obligatorias, o sea, son imperativas para sus destinatarios; su resistencia genera sanciones o procedimientos coactivos de cumplimiento.
En tercer lugar, las ordenanzas van dirigidas a la comunidad. Podemos decir que abordan materias que interesan a toda la comunidad. Ello las distingue de los reglamentos municipales, que abordan asuntos relativos al orden interno del municipio. Las ordenanzas afectan a las personas que viven o estén transitoriamente en el territorio municipal. La Ley Orgánica de Municipalidades dice que son aplicables “a la comunidad” (art. 12, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades).
En cuarto lugar, las ordenanzas están sujetas a un procedimiento de dictación. Dicho procedimiento tiene dos etapas. De un lado, corresponde a una facultad compartida del alcalde con el Concejo dictar ordenanzas municipales. En tal sentido, toca al alcalde la iniciativa en la materia. Pero toca al Concejo Municipal su aprobación (art. 65, letra k), art. 79, letra b), LOCM). La otra etapa del procedimiento administrativo es su publicidad. La ordenanza municipal debe publicarse en el Diario Oficial para su entrada en vigencia. Eso la autentifica, oficializa su notificación y la hace obligatoria (Ley N° 19.880, art. 49). No obstante, la Ordenanza Municipal de Participación puede establecer mecanismos adicionales de participación en su adopción (arts. 93 y 97 de la LOCM).
En quinto lugar, tienen un ámbito territorial acotado. Las resoluciones municipales sólo rigen en el territorio jurisdiccional del municipio.
Finalmente, las ordenanzas tienen un ámbito restringido de materias que pueden abordar. Estas dicen relación con las funciones que la Constitución y la ley les encargan a los municipios (art. 118 de la Constitución y arts. 3° y 4° de la Ley Orgánica de Municipalidades). No obstante, cuando la Carta Fundamental le entrega la potestad normativa al Concejo Municipal, parece dar a entender que el único límite que tiene es de forma o de procedimiento, al señalar que la función normativa debe ejercerse “en la forma que determine la Ley Orgánica Constitucional respectiva” (art. 119, inciso segundo). Pero dicho límite sustantivo emana de la propia naturaleza del municipio, cuya competencia es acotada a ciertos asuntos listados en la ley.
En consecuencia, concluye en esta parte la Magistratura Constitucional, no puede sostenerse que la potestad normativa municipal no tenga sustento constitucional. Esta es reconocida de dos maneras. En primer lugar, en las funciones “normativas” del concejo municipal (art. 119); y, en segundo lugar, cuando la Constitución le entrega a la Ley Orgánica de Municipalidades determinar “las funciones y atribuciones de las municipalidades”. Ello lo hizo la Ley N° 18.695, desde su texto original (arts. 10, 44, 53 y 55), lo que fue considerado propio de la Ley Orgánica de Municipalidades por esta Magistratura constitucional (STC 50/1988).
Tampoco se vulnera la reserva legal, arguye la sentencia, por cuanto el rol de la normativa administrativa es, sin embargo, concebido para regular cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercana a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Las características de la ley (generalidad, abstracción, igualdad, carácter innovador) deben ser conciliadas con la mayor elasticidad, flexibilidad, adaptabilidad o posibilidades de modificación que singularizan a la potestad reglamentaria (STC 370/2003).
Así, tratándose de la potestad reglamentaria municipal, sin embargo, es necesario considerar que tiene que existir un espacio para los intereses municipales en la complementación o ejecución de la legislación. En ese sentido, la ley debe regular nacionalmente, pero con una uniformidad básica o esencial. El elemento normativo uniforme o común del legislador nacional debe ser, por lo mismo, no especialmente detallado. Por una parte, porque no puede no considerar las realidades diferentes de cada municipio. Las casi 350 municipalidades que existen en nuestro país, no son iguales. Tienen diferencias geográficas, de clima, de realidad económica, de densidad poblacional. Por la otra, porque el municipio cuenta con órganos representativos de los intereses comunes en su estructura organizativa (el Concejo Municipal, el alcalde). Ellos deben diseñar y aprobar las normas cuyos destinatarios son los habitantes de la comuna. Llevar la legislación a sus consecuencias prácticas, no puede prescindir de la realidad local.
En consecuencia, el TC no observa cómo puede afectarse la reserva legal en la presente situación. Más todavía si la Constitución prevé la colaboración de la normativa municipal, al entregarle al concejo municipal la atribución de aprobar resoluciones (art. 119).
Sobre la igualdad ante la ley, no considera el TC que se vulnere la igualdad ante la ley. Esta no exige una rigurosa y monolítica uniformidad de ordenamientos. El requirente no puede pretender una regla uniforme de actividad económica en materia de soterramiento, si cada realidad municipal es distinta.
En cuanto al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, aduce el fallo que el concesionario de distribución eléctrica está sujeto a una intensa regulación administrativa. Por de pronto, la Ley General de Servicios Eléctricos (en adelante, LGSE) tiene varios reglamentos que la complementan (por ejemplo, D.S. N° 327/1998, Minería, Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos). Enseguida, los concesionarios están sujetos a todas las instrucciones de carácter general que dicte la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (art. 3°, N° 34, Ley N° 18.410). Asimismo, son objeto de sanciones por infracciones a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con la electricidad (art. 15, Ley N° 18.410).
Entonces, el ejercicio de la concesión, en cuanto comprenda el uso de estos bienes, queda sujeto a la regulación municipal.
De esa forma, la medida de soterramiento –es decir, la facultad legal que permite que los municipios obliguen a los concesionarios a que canalicen subterráneamente sus líneas de distribución– no impide el desarrollo de la actividad económica. Por de pronto, porque no es una prohibición de llevarla a cabo. Enseguida, la ley sólo permite dictar la orden de canalizar las líneas, sin afectar el balance económico financiero del concesionario, pues ello se hace con aporte financiero reembolsable a cargo del municipio, en que el concesionario fija su valor y en que el cumplimiento de la medida está condicionado a la entrega de dicho aporte.
Por último, y en torno al derecho de propiedad, sostiene la sentencia que los bienes nacionales de uso público pueden ser utilizados para tendidos eléctricos. Pero su finalidad principal es otra. Estos constituyen los espacios comunes de la ciudad. Son los lugares por los que las personas se desplazan; son los sitios en que las personas se encuentran, conviven, se esparcen, se abastecen. Esa es la finalidad principal de estos bienes. Por lo tanto, el bien jurídico que un municipio debe cautelar al momento de administrarlos, no es que se utilicen para redes eléctricas, finalidad accesoria y subordinada, sino que puedan ser utilizados, sin dificultades y con seguridad, por todas las personas. Más todavía si el uso privativo de un bien nacional de uso público, como es el uso para instalaciones eléctricas, es un uso exclusivo de un bien de todos. Es, en este sentido, excepcional.
Se trata, en consecuencia, de una propiedad afecta a un fin específico, de enorme impacto en la industria, en el trabajo, en la oficina, en el hogar, en los centros de enseñanza, en los lugares de entretención o de esparcimiento. Resulta difícil encontrar una actividad donde este insumo no se utilice. El concesionario, por lo mismo, no realiza una actividad cualquiera. Realiza un emprendimiento que exige continuidad o no interrupción o suspensión del servicio (art. 16 B, Ley N° 18.410), seguridad en su prestación (art. 139, Ley General de Servicios Eléctricos), coordinación (art. 138), calidad (arts. 41, 130 y 146) y no discriminación -debe dar servicio dentro del área de concesión a cualquier usuario que lo solicite- (art. 125).
Por lo mismo, concluye el TC, no hay en el soterramiento ninguna expropiación. En primer lugar, porque no hay desplazamiento patrimonial. “Un acto de privación tendrá por objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular, mientras el acto regulatorio tendrá por función determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa…” (STC 505/2006). Aquí lo que existe es una obligación de hacer, financiada por el municipio, que la empresa debe llevar a cabo, como parte de su sujeción a las regulaciones con que opera en el mercado eléctrico. En esa obligación, los bienes afectados por ella (postes, cables, etc.) siguen siendo de propiedad de la concesionaria, no pasan a dominio municipal.
La sentencia fue acordada con el voto en contra de los Ministros Venegas, Navarro y Aróstica, quienes estuvieron por acoger el requerimiento, puesto que la cuestión exacta sometida a este Tribunal, menos que especular sobre el soterramiento en general, se traduce entonces en juzgar precisamente esto: si, desde el punto de vista constitucional, es válido que en los preceptos reclamados se faculte al municipio para introducir regulaciones e instaurar nuevas obligaciones y prohibiciones, inexistentes antes en ningún texto legal, y que habrán de pesar sobre las compañías repartidoras de electricidad.
Y tocante al derecho de propiedad, arguyen estos disidentes, basta recordar que la Constitución, en su artículo 19, N° 24, inciso segundo, acota que “sólo la ley” puede establecer aquellas “limitaciones y obligaciones” que pueden afectarlo en razón de su función social.
Y comoquiera que “establecer una obligación es crearla, instituirla o introducirla, por primera vez, en nuestro ordenamiento jurídico”, según precisó esta Magistratura en sentencia Rol N° 370 (considerando 30), de allí resulta que “establecer, crear o instituir una obligación que afecte el dominio presupone, lógica e ineludiblemente, que el legislador no se limite a ello sino que, además, la configure en sus aspectos y elementos definitorios o característicos, trazando, con adecuada densidad normativa, en qué consiste el deber que impone, cuál es el motivo de función social que lo justifica, cuáles son sus delimitaciones, sobre la base de qué supuestos fácticos se torna procedente exigirla, cuál es la autoridad competente para llevarla a efecto y controlarla, a quiénes y porqué motivos se le exime de ella, etc.” (considerando 31).
Asimismo, insisten, la distribución de energía eléctrica conforma una actividad económica que se acoge a la garantía normativa del artículo 19, N° 21, inciso primero, constitucional, por cuanto debe desarrollarse “respetando las normas legales que la regulen”. Esto es, en tanto servicio de utilidad pública, con sujeción especial a las reglas de la Ley General de Servicios Eléctricos, contenida actualmente en el DFL N° 4/20.018, del Ministerio de Economía, de 2006, sin perjuicio de las demás disposiciones técnicas provenientes de las autoridades del sector. Y toda vez que “regular” implica incorporar nuevas reglas generales e imperativas conforme a las cuales debe realizarse un determinado cometido empresarial, por eso este Tribunal Constitucional igualmente ha prevenido que ello compete en exclusiva al Legislador, y no a los órganos de la Administración, en sentencias roles N°s 146 (considerando 11), 167 (considerando 15), 226 (considerando 43), 467 (considerando 31), 480 (considerando 9), 513 (considerando 20).
Por lo expuesto, estos Ministros concluyen que es de anticipar que todos los especiosos raciocinios tendientes a convencer que las ordenanzas municipales pueden sustituir la majestad de la ley, quedarán finalmente destituidos de fundamento, el mismo día en que se apruebe una ya impostergable ley general que solucione en definitiva este problema del soterramiento, superadora de los intentos que vienen haciéndose desde el año 1904 con la Ley N° 1.665. Donde, además de fomentar la canalización, se establezca coordinadamente y a nivel nacional, la contribución que a este objetivo de bien común deben aportar todos los diversos actores interesados, tal como ya ha ocurrido en otros países del mundo.
Vea texto íntegro de la sentencia Rol N°1669.
Vea texto íntegro del expediente y del requerimiento Rol N°1669.
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