Con fecha 12 de marzo de 2021 Ciper informó sobre las cifras del Ministerio Publico en relación a las causas por violaciones a los derechos humanos ocurridas tras el estallido social.

Las cifras dan cuenta de un total de 8.581 causas abiertas inicialmente, de las cuales 2.013 fueron agrupadas, restando un total de 6.568. De todas esas, 3.050, que corresponden a un 46%, cerraron sin formalizaciones. Solo 01 causa terminó ya en condena por homicidio frustrado tras el disparo directo de una lacrimógena en la nuca de un manifestante.

La mayoría de los casos (2.774) terminaron por archivo provisional, otros tantos (218) por decisión de no perseverar, y algunos (58) en facultad de no iniciar la investigación.

Estas cifras ponen de manifiesto algunos severos problemas del sistema penal. Si bien todo caso con imputado desconocido tiene una especial dificultad investigativa, que comúnmente lleva al archivo provisional, en el caso de violaciones a los derechos humanos es posible realizar diligencias para identificar a los responsables, como es pedir la información a las instituciones de quienes estuvieron en el lugar y las municiones que tenían antes y después de la manifestación. Eso disminuye los sospechosos, para luego citar a declarar y hacer las pericias respectivas.

Dicho en otros términos, el archivo provisional es una salida apresurada en estos casos, pues hay diligencias que se pueden y deben realizar. No obstante, según la información del mismo reportaje de Ciper, hubo escasa investigación y avances.

Lo anterior lleva a un punto de reforma legal, que se traduce en dos cosas, por un lado, la flexibilización de la prueba en causas de violaciones a los derechos humanos, y/o mayores facultades a la Fiscalía para investigar este tipo de casos, además del deber de Carabineros de portar sus cámaras en todo momento, y por otro lado, la necesidad de establecer mayor control sobre el archivo provisional, a fin de que no sea una salida para solamente evitar la investigación.

Diferente es el caso de la facultad de no perseverar, pues en ese caso se realizaron las diligencias de investigación sin que se pudiera comprobar el delito o la participación culpable, pero se investigó. En estos casos la solución indicada más arriba, sobre la flexibilización de la prueba en causas de violaciones a los derechos humanos, podría ser solución adecuada y conforme a deber de persecución aunque ponderandolo con el debido proceso.

Llama la atención, también, las causas en las que se aplicó la facultad de no iniciar investigación. Un punto necesario para todas las causas es revisar detalladamente cada una de las decisiones y sus fundamentos, pues a primera vista no se encuentra motivo para no investigar las 58 causas que terminaron por esta vía.

A nivel internacional, destaca Ciper, las cifras y el tipo de investigación dan cuenta de un incumplimiento de los estándares internacionales de investigación, violando, en nuestro parecer, tanto el deber de persecución como la garantía de tutela judicial efectiva -ambos deberes establecidos en tratados internacionales-.

Esto puede dar origen a un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto, pues es claro el derecho a la tutela efectiva en la Convención Americana, y antes de ello, es claro el derecho a la integridad, y asimismo, el deber de persecución de este tipo de crímenes.

Lo anterior puede dar cuenta, también, de incapacidad de investigar o desinterés y, con ello, dar cumplimiento a la exigencia del principio de complementariedad a efectos de una investigación por parte de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, como lo señala el reportaje en cuestión. Se debe dilucidar la presencia de crímenes de lesa humanidad pese a estar en una democracia.

Esto último es relevante, pues en estos casos corresponde aplicar la teoría del dominio de organización o responsabilidad por el mando como forma de autoría, y con ello, no se debería haber archivado o no perseverado en ninguna causa, pues pese a que no se identifique al autor inmediato o ejecutor, es relativamente simple identificar al superior, sea que él hubiera dado la orden directamente (dominio de organización) o bien por omisión en el control de los subordinados (responsabilidad por mando).

Si bien es discutible si el artículo 15 del Código Penal recoge o no esta forma de participación, o bien el Código de Justicia Militar, lo cierto es que Chile ratificó el Estatuto de Roma y, con ello, puede aplicar esta teoría desarrollada por Roxin, en caso de haber crímenes de lesa humanidad, como de hecho lo ha resuelto la jurisprudencia de la Corte Suprema (véase por ejemplo la causa Rol 4691-2007).

Finalmente un breve comentario desde otra rama jurídica, pues sea en caso de que concurran este tipo de crímenes y se responsabilice tanto al superior como al inferior, o sea en el caso contrario en que se sigan las decisiones de la Fiscalía que han implicado un 46% de termino sin formalización, en ambos casos concurre, desde la perspectiva civil, la responsabilidad extracontractual del Estado, sea directamente por el delito o bien, por el incumplimiento del deber de persecución.

Idealmente, sin embargo, se acuda tanto a responsabilidad civil como penal, pues toda violación a los derechos humanos debe ser reparada, sea por el actuar vulneratorio directo de Carabineros, o sea por la omisión del Ministerio Publico en caso de que el cierre sea injustificado, según sea el caso.

Finalizo señalando que resolver estos puntos es central no solo para las víctimas sino también para la democracia y el Estado de Derecho, pues estando en un proceso constituyente la situación referida es apta para fundar cuestionamientos a la legitimidad del proceso, situación que se debe evitar. (Santiago, 16 marzo 2021)