El TC rechazó diversos requerimientos de inaplicabilidad –en específico: roles 1863, 1986, 1991, 1992 y 1993– que impugnaban el inciso final del artículo 41 del D.F.L. N° 850 de 1997, Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas.
En esencia, los requirentes sostenían que, de aplicárseles el precepto en cuestión, se lesionaban –entre otros derechos constitucionales– la igualdad ante la ley, la igual repartición de las cargas públicas, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, la no discriminación arbitraria en el trato que deben otorgar el Estado y sus organismos en materia económica, la reserva legal y el derecho de propiedad, por cuanto se les privaría del derecho a obtener el pago de los costos de las modificaciones que le fueron solicitadas y que incorporaron a su patrimonio por efecto del decreto de concesión, despojándolos así de las sumas de dinero que percibieron legítimamente como compensación de los costos derivados de la acción de un tercero.
En su sentencia, la Magistratura Constitucional señala, en torno a los antecedentes de los diversos procesos, que la discusión ventilada ante los tribunales ordinarios se ha centrado en dos aspectos: de un lado, sobre su retroactividad, pues se ha objetado la fecha a partir de la cual se aplica. El precepto, tal como está en la actualidad, fue incorporado a nuestro ordenamiento, como veremos más adelante, en septiembre de 1996, por la Ley N° 19.474. Se ha formulado cuestionamiento respecto de su aplicación a instalaciones eléctricas construidas antes de esa fecha. Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que no hay vulneración de la irretroactividad, pues lo relevante es el momento en que se dispone el traslado, no la fecha de construcción de las instalaciones. Por lo mismo, ha sostenido que si la autoridad dispone el cambio de ubicación, después de septiembre de 1996, carece por completo de trascendencia la fecha de instalación primitiva (SCS 3171/2003). Y del otro, agrega el TC, su especialidad. En este caso se ha objetado que el D.F.L. N° 850, del Ministerio de Obras Públicas (MOP), de 1997, prime sobre disposiciones sectoriales que rigen determinadas actividades. Así, se lo ha puesto en antinomia con la Ley de Servicios Eléctricos (D.F.L. N° 1, 1982, de Minería, artículos 16 y 124), sosteniendo que ésta es una normativa especial respecto del artículo 41 de dicho D.F.L. N° 850. Sin embargo, la Corte Suprema ha considerado que esta disposición es especial respecto de todas las otras normas que se refieren en términos generales a los bienes nacionales de uso público (SCS 3171/2003; 6091/2007).
Más adelante, y en torno a los dos conceptos que la norma emplea -el camino público y el de faja de camino público- expresa el fallo que los caminos públicos se tratan de vías rurales (fuera de los límites urbanos) destinadas al libre tránsito. Y que las fajas de los caminos son bienes nacionales de uso público.
En cuanto al concepto de fajas de los caminos públicos, según el artículo 24 del precepto: son bienes nacionales de uso público. Son bienes entregados en administración a la Dirección de Vialidad, quien tiene a su cargo su cuidado y mantención.
Enseguida, y entrando al análisis de la norma impugnada, arguye la sentencia que el precepto impugnado permite que la Dirección de Vialidad pueda ordenar que se cambie la ubicación de instalaciones, como tuberías o cables o postaciones, que ocupen las respectivas fajas de caminos públicos. Por lo tanto, para que un particular pueda utilizar en forma permanente dicha porción de bien nacional de uso público, requiere la autorización de esa entidad.
Lo que sucede es que, en este caso particular, la Ley General de Telecomunicaciones (artículo 18, Ley N° 18.168) establece que los titulares de los servicios de telecomunicaciones tienen derecho a cruzar líneas aéreas o subterráneas en bienes nacionales de uso público. Esta norma, entonces, establece un derecho legal a usar ciertos bienes, pero condicionado a que se dicte un acto administrativo favorable por parte de la Dirección de Vialidad, que es la encargada de administrar la faja de los caminos públicos. En este sentido, la Dirección de Vialidad remueve el obstáculo para ejercer el derecho. Ello lo hace muy cercano a una autorización. De ahí la denominación que la ley le otorga a este acto.
La exigencia de dicho permiso no merece un reproche de inconstitucionalidad, pues, como lo ha dicho esta Magistratura, respecto de las concesiones eléctricas, pero plenamente aplicable a las de telecomunicaciones, distribución de gas y de redes de transporte, las autoridades que entregan las concesiones de servicio público de distribución eléctrica, no son quienes tienen a su cargo la administración de determinados bienes nacionales de uso público (STC 1669/2012). Por lo mismo, para respetar esta distribución competencial, es necesario que se invoque la concesión, otorgada por una autoridad, para obtener el permiso, concedido por quien tiene a su cargo la tutela del bien respectivo, siempre que se cumplan los requisitos propios de tal permiso
De este modo, aduce el fallo, no hay libertad para ocupar las fajas de los caminos públicos, pues se requiere permiso de la Dirección de Vialidad. Dicho permiso lo puede dar la autoridad siempre que se cumplan ciertos supuestos: es onerosa; no compromete la responsabilidad de la Dirección; las instalaciones son retirables y susceptibles de cambiar de ubicación, y están entregadas, en cuanto a su puesta física, a su conservación y mantenimiento, a su propietario.
Por lo mismo, el cambio de ubicación está sujeto también a ciertas regulaciones: el cambio de ubicación de las instalaciones está sujeto a un procedimiento regulado por el artículo 51 del D.F.L. N° 850. La autoridad fija un plazo prudencial dentro del cual deben ejecutarse los trabajos.
Así, que la empresa deba asumir el costo del traslado, no afecta la esencia de los derechos del concesionario y se ubica dentro de las limitaciones legítimas a la propiedad que permite la Constitución.
Luego, y sobre las limitaciones al dominio en la jurisprudencia del TC, manifiesta la sentencia, en esencia, que esta Magistratura Constitucional ha validado la franja televisiva impuesta a los canales de televisión de libre recepción (STC 56/1988). En segundo lugar, ha validado la obligación legal de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas (STC 245/1996; 1141/2009; 1215/2009). En tercer lugar, ha considerado que se ajustan a la Constitución los porcentajes de terreno que el urbanizador debe destinar y donar para áreas verdes y equipamiento comunitario (STC 253/1997). En cuarto lugar, ha considerado que el cambio del precio de un contrato, que pasa de ser libre a regulado, también es una limitación legítima (STC 506/2007). En quinto lugar, ha considerado legítimo el pago de los gastos por accidentes que sufran los bomberos por parte de las compañías de seguros (STC 1295/2009). En sexto lugar, ha considerado que el soterramiento de redes eléctricas es una limitación legítima, que puede establecer el legislador (STC 1669/2012). Finalmente, ha establecido como legítimo la existencia de mecanismos de caducidad, la existencia de plazos fatales, el rol activo de las partes, en el procedimiento de concesión minera destinados a asegurar el interés público comprometido en la realización efectiva de actividades mineras (STC 1994/2011).
Conforme a lo anterior, y en cuanto a que el precepto objetado constituye una limitación al dominio, sostiene el fallo que las limitaciones emanan de la función social de la propiedad. Dicha función social fue incorporada a nuestro ordenamiento por una reforma constitucional a la Constitución de 1925 (Ley N° 16.615, de 20 de enero de 1967).
Respecto a la actual Constitución, el artículo 19 Nº 24°, inciso segundo, establece tres reglas en materia de función social de la propiedad. En primer lugar, que ésta se traduce en limitaciones y obligaciones. En segundo lugar, que sólo la ley puede establecerlas. En tercer lugar, que la función social se justifica en causales taxativamente precisadas por la Constitución: los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Dicha función no está definida por el constituyente.
Este Tribunal, continúa la sentencia, ha señalado que dicha función significa que la propiedad “tiene un valor individual y social, por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La Constitución alemana dice: “la propiedad obliga”, para hacer notar que el dominio además de conferir derechos, impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del propietario que armonizan los intereses del dueño y de la sociedad puede decirse que constituyen la función social de la propiedad” (STC 245/1996). Dicha función social se aplica a todo tipo de propiedad.
De acuerdo a ello, agrega la Magistratura Constitucional, la posibilidad que tiene la autoridad de disponer el traslado de instalaciones de una faja de un camino público es una limitación al dominio, en primer lugar, porque establece una obligación de hacer, consistente en el deber que tiene el propietario de la instalación de sacarla del lugar en que se encuentra, manteniendo la propiedad sobre ella. En segundo lugar, porque la ocupación de una porción de un bien nacional de uso público, que tienen ciertas empresas, emana de un permiso otorgado por la autoridad. Dicho permiso sustrae del uso común un bien que podrían utilizar todos. El permiso es, en sí, una limitación. En tercer lugar, porque se funda en una de las causales que la Constitución contempla como justificadoras de la función social: los intereses generales de la Nación. Interés general que se materializa en el derecho de todos los habitantes a circular por los caminos públicos. De conformidad al artículo 107 de la Ley de Tránsito: derecho de tránsito garantizado especialmente por la Ley de Tránsito.
Entonces, concluye en esta parte el fallo, la posibilidad de traslado de instalaciones en las fajas de los caminos se funda en el beneficio que para la sociedad toda trae consigo el mejoramiento de los caminos, necesidad que impone dicho traslado.
De esa forma, y cuanto a que el precepto en cuestión es una limitación legítima al dominio, arguye el TC que, en primer lugar, la norma reprochada cumple el criterio de que la limitación sea mesurada y razonable. Por de pronto, porque hay una orden de traslado. No se expulsa del uso de la faja a las instalaciones, pues pueden permanecer en un determinado lugar diferente al que en un momento determinado ocupen. No hay una prohibición o una orden de retiro. De hecho, las instalaciones fueron trasladadas y reinstaladas en la faja. En segundo lugar, cumple el criterio de que no se debe desnaturalizar el uso principal de la faja. Esta es un bien nacional de uso público, destinado al libre tránsito. El traslado se dispuso para mejorar ese uso principal, pues se iba a ensanchar y mejorar el camino al que accedía.
Tan central este uso principal, continúa la sentencia, que hay una serie de sujetos que sufren restricciones para asegurar dicho libre tránsito: los vehículos que transitan por dichos caminos, los conductores de dichos vehículos. Estos necesitan tener licencia para conducir, la que deben llevar consigo; los dueños de predios colindantes a los caminos públicos.
Por lo mismo, para garantizar ese libre tránsito, se confiere una serie de facultades a la Dirección de Vialidad: entre otras, la facultad de disponer la reapertura o ensanche de los caminos (artículo 26); también puede ordenar restablecer el tránsito, autorizando el uso de los terrenos colindantes para ello (artículo 46); además, tiene deberes de mejoramiento, defensa, reparación y conservación (artículo 18); asimismo, puede prohibir el acceso que constituya peligro para la seguridad del tránsito o que entorpezca la libre circulación (artículo 40).
Y es que, la limitación cumple el criterio de tener en cuenta las limitaciones en el contexto de privilegios que pueda disfrutar el afectado: en primer lugar, el concesionario puede usar gratuitamente y de modo exclusivo, un pedazo de un bien nacional de uso público, un bien que es de todos y que, de no mediar el permiso, podrían usar todos. En segundo lugar, los concesionarios de servicio público tienen una serie de privilegios: pueden disponer de servidumbres en terrenos privados (artículo 19); cobran una tarifa que les asegura una rentabilidad económica (artículo 29 y 30 A); pueden llegar a operar bajo un régimen de monopolio de hecho (artículo 12 y 29). Ello se justifica por la importancia que tienen los servicios básicos, en particular las telecomunicaciones, para la vida de las personas. tercer lugar, los concesionarios tienen una serie de facultades, que les permiten imponer obligaciones a particulares, incluso más intensas que la que se cuestiona en este requerimiento, como lo ha reconocido esta Magistratura en materia eléctrica, y plenamente aplicable al sector telecomunicaciones (STC 1669/2012).
En consecuencia, y respecto a que la limitación no se convierta en privación del dominio, advierte el TC que en la obligación de traslado, en primer lugar, no hay desplazamiento patrimonial. Tampoco hay privación, porque no hay daño. Y en tercer lugar, no hay privación porque no se afecta el funcionamiento de la empresa. Esta podría perfectamente ubicar sus instalaciones en los predios privados colindantes al camino. Pero eso implicaría un costo por el pago de las servidumbres de paso. Prefiere, por tanto, instalarse en la faja del camino público, por su gratuidad. Pero eso la sujeta a eventuales traslados y a órdenes de retiro que pueda disponer la autoridad.
Motivos anteriores en virtud de los cuales fueron rechazados los requerimientos deducidos.
Por su parte, los Ministros Bertelsen, Venegas y Navarro, concurrieron a las sentencias, haciendo presente que no comparten ciertos enfoques doctrinarios, especialmente sobre la naturaleza del derecho del concesionario de servicio público de telecomunicaciones a usar bienes nacionales de uso público para el ejercicio de su actividad y en cuanto a la justificación de las cargas que recaen sobre ese derecho, por cuanto, en esencia, sostienen que el uso de los bienes nacionales de uso público con las ciertas finalidades –tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público– constituye un derecho propio de la calidad de concesionario, en virtud del estatuto jurídico que rige a las concesiones de servicio público de telecomunicaciones. Dichos concesionarios, que además prestan un servicio que beneficia a la comunidad toda, gozan del derecho legal para tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en las fajas de los caminos públicos, desde que tales bandas adyacentes son bienes nacionales de uso público, por definición del Decreto con Fuerza de Ley N° 850, del Ministerio de Obras Públicas, de 1998, artículo 24.
No resulta contradictorio con lo afirmado, arguyen estos Ministros, la circunstancia de que el mismo artículo 41 del D.F.L N° 850, cuyo inciso final se cuestiona, establezca que deba otorgarse una autorización, por parte de la Dirección de Vialidad, para hacer uso material de este derecho legal de uso, esto es, “para tender las líneas aéreas y subterráneas sólo para los fines específicos del servicio respectivo” en un bien nacional de uso público, pues dicha autorización o permiso no es constitutiva de un derecho de uso que ya ha sido conferido por la ley, sino que tiene por objeto velar, por parte de la entidad bajo cuya competencia se encuentran los caminos públicos, por el cumplimiento de las normas preexistentes relativas a la seguridad vial y el uso público de los caminos, como se puede concluir con facilidad de simple la lectura de la citada norma.
Y es que, agregan, siendo deber del Estado promover el bien común, conforme lo establece el artículo 1° de la Constitución, así como establecer las limitaciones y obligaciones derivadas de la función social de la propiedad, consagrada en el párrafo segundo del numeral 24, de su artículo 19, y fijar por ley las normas sobre concesión de los bienes del Estado (artículo, 63, numeral 10), no puede reprochársele que, junto con conceder gratuitamente el derecho legal de uso de bienes públicos a un particular, para facilitarle el ejercicio de su actividad de concesionario de un servicio de telecomunicaciones que, si bien presta un servicio público, de su legítimo provecho se apropia exclusivamente el concesionario, haga recaer sobre él la obligación de pagar el costo de los traslados que deban practicarse en virtud del cuestionado artículo 41, inciso final, del DFL N° 850, del mismo modo que lo obliga a cumplir, como se dijo en el motivo anterior, las condiciones relativas al uso libre y seguro de los caminos públicos. Por lo demás, siempre las concesiones de esta clase implican, para su titular, derechos y obligaciones, como lo detalla la sentencia en sus considerandos 58° y 59°. Por ello la innovación normativa que demanda el progreso no puede sino considerarse parte integrante del estatuto legal de la concesión.
En relación al supuesto efecto retroactivo de la norma, estos previnientes tienen presente que dicha materia fue arduamente debatida durante la discusión de la ley, especialmente en la sesión efectuada en el Senado el 18 de junio de 1996, quedando claro que la disposición no tenía tal carácter. De acuerdo a ello, expresan que es un hecho no discutido que ello no ocurre, pues consta en autos que el traslado en cuestión se dispuso con posterioridad a su entrada en vigor. De acuerdo con esto, lo relativo a la presunta afectación de derechos adquiridos, la historia del establecimiento del precepto legal demuestra que, al momento de su aprobación en el Senado, se dejó constancia de que no afectaría el derecho de los concesionarios existentes a seguir usando gratuitamente de la faja fiscal.
Por tales motivos, estiman estos Ministros que el precepto legal cuestionado en estos autos no es contrario a la Constitución, reafirmando la doctrina enunciada por esta Magistratura en sentencia de 10 de febrero de 1995 (Rol 207) en cuanto, entre los elementos propios del Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus principios y normas positivas, lo cual implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados. Confianza que se ve naturalmente disminuida si el legislador, con posterioridad, le atribuye a dichos actos consecuencias jurídicas que son más desfavorables que aquéllas con las cuales quién los realizó en el pasado podía contar al adoptar sus decisiones. De allí que, insisten, en principio y sin perjuicio de la o las excepciones que el propio ordenamiento constitucional contempla, la retroactividad de una ley atenta en contra de los valores antes mencionados, que son esenciales en un Estado de Derecho como el que establece nuestra Constitución.

Vea texto íntegro de la sentencia.
Vea texto íntegro de los requerimientos y de los expedientes en causas roles N°s: 1863 – 1986 – 1991 – 1992 y 1993.

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