A propósito de los diversos debates que está teniendo la ciudadanía sobre los contenidos de la propuesta de nueva Constitución para Chile, es sabido que, los Derechos de los Pueblos Indígenas fue uno de los tópicos principales en la discusión llevada a cabo por el órgano constituyente[1], lo cual, se ve claramente reflejado a lo largo del texto, pues dichos elementos fueron aplicados en distintos preceptos constitucionales que este consagra, como: el reconocimiento de los idiomas, símbolos y emblemas indígenas (Arts. 12 y 13), algunos parámetros en las relaciones internacionales del Estado de Chile (Art. 14), los Derechos Individuales y Colectivos (Art. 34), la identidad e integridad cultural y el patrimonio indígena (Arts. 65, 93 y 102), las consultas indígenas (Art. 66), una serie presupuestos en el nuevo sistema electoral (Art. 162), la iniciativa indígena de reforma constitucional (Art. 383 n°1) y las estructuras del Estado en general (Estado regional, plurinacional y autonomías territoriales indígenas).
Sin perjuicio de lo anterior, existen algunas disposiciones que generaron mayores reacciones en la opinión pública, como: las tierras, territorios y recursos (Art.79), los sistemas jurídicos o de justicia (Art. 309 y 322 inc. 2) o la utilización del término “naciones indígenas” en diversos pasajes de la propuesta constitucional, a raíz del nuevo carácter del Estado (Art.5, preámbulo y otros). Más allá de los legítimos argumentos a favor y en contra que se han planteado, a mi parecer, este debate en particular, a diferencia de otros, no comienza desde cero, sino con un contenido predeterminado por los instrumentos internacionales suscritos por nuestro país en materia de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, siendo estos: Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1989, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007 y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2016.
Si bien, el capítulo XV de la Constitución vigente establece que el nuevo texto debía respetar, entre otras cuestiones, los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (art. 135 inc. 4 CPR), no obstante, los Derechos de los Pueblos Indígenas fue una de las temáticas en la cual, la propuesta constitucional más se ajustó a dichos parámetros jurídicos internacionales. Revisemos.
I.- Tierras, territorios y recursos: en esta materia, el texto establece que el Estado reconocerá y garantizará el Derecho de los Pueblos y Naciones Indígenas a los ellos. Asimismo, determina que la propiedad de referidas tierras indígenas, gozará de una protección especial, constituyendo un deber para el Estado establecer instrumentos jurídicos eficaces para su respectivo catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución, siendo este ultimo el mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general. También, conforme al texto constitucional y las leyes, los pueblos y naciones indígenas tendrán el Derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentren dentro de sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva.
Lo anterior, se encuentra fundamentado en el Convenio N°169 de la OIT, cuya vigencia en nuestro país comienza desde año 2009, y el cual reconoce la importancia que deben dar los gobiernos a las tierras o territorios, necesarios para las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas (Art. 13), y Derecho de Propiedad y Posesión que tienen los pueblos interesados sobre las tierras que tradicionalmente hayan ocupado (Art. 14). También se consagra el Derecho a los Recursos Naturales existentes en sus tierras, los que comprenden su Derecho a participar en la utilización, administración y conservación de referidos elementos (Art. 15)[2].
Por su parte, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, replicando algunos elementos, hace referencia al Derecho a la reparación que tendrán dichos pueblos, a través de los medios que puedan incluir la restitución, y cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado (Art. 28). En cuanto a las obligaciones para los Estados, este instrumento mandata a asegurar el reconocimiento y protección jurídica de las tierras, territorios y recursos, el que deberá respetar debidamente las costumbres, tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate (Art. 26 n°3).
Por último, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, establece a las tierras, territorios y recursos como uno de los Derechos colectivos indispensables para la existencia, bienestar y desarrollo integral de los pueblos indígenas (Art. 5).
II.- Sistemas jurídicos o de justicia: la propuesta de nueva Constitución determina que el Estado reconocerá los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas, los que, en virtud de su Derecho a la Libre Determinación, van a coexistir coordinadamente, en un plano de igualdad, con el Sistema Nacional de Justicia, estableciendo como limite el respeto a los Derechos Fundamentales consagrados en dicho texto y en los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos de los que Chile es parte. En esa línea, encomienda al Legislador la creación de los mecanismos de coordinación, cooperación y resolución de eventuales conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales.
Asimismo, cuando se trate de personas pertenecientes a un pueblo indígena, el texto constitucional mandata a los tribunales y sus funcionarios a adoptar una perspectiva intercultural en el tratamiento y resolución de las materias de su competencia, tomando debidamente en consideración las costumbres, tradiciones, los protocolos y los sistemas normativos de tales pueblos.
Ello se sustenta en diversos presupuestos consagrados en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, como: el Derecho a Conservar y Reforzar sus propias Instituciones Jurídicas… (Art. 5), el Derecho a Procedimientos Equitativos y justos para el arreglo de conflictos y controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias… (Art.40), y el Derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos… (Art. 34).
El Convenio N°169 de la OIT, establece un importante límite dentro del Derecho a Conservar las Costumbres e Instituciones Indígenas, esto es, la compatibilidad con los Derechos Fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional y los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos (Arts. 8 y 9).
Y, la Declaración de la OEA sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, determina que los Estados reconocen y respetan, el Derecho Colectivo de estos pueblos, a sus sistemas e instituciones jurídicos… (Art. 5), como también, el Derecho y la jurisdicción indígena (Art. 22).
III.- Concepto de naciones indígena: una de los elementos nuevos que consagra el texto propuesto, es la “plurinacionalidad”, cuya significación implica que el Estado de Chile, estará conformado por diversas naciones, quedando así estipulado en su preámbulo. En específico, Chile va a reconocer la coexistencia de diversos pueblos y naciones indígenas en un marco de unidad del Estado, siendo estos: Mapuche, Aymara, Rapanui, Lickanantay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawésqar, Yagán, Selk’nam, y deja abierta la posibilidad al reconocimiento de nuevos pueblos, mediante la ley. A partir de lo anterior, surge el concepto de “naciones indígenas” en la propuesta de nueva Carta Fundamental.
Sin perjuicio de que el Convenio N°169 de la OIT y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, solo hacen referencia a la expresión “pueblos”, no obstante, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ratificada por nuestro país hace más de quince años, ya utilizaba el concepto de “nación indígena”, para referirse al Derecho de tales pueblos a permanecer a una comunidad, de conformidad con las tradiciones y costumbres (Art. 9). Es menester hacer presente que el instrumento internacional no desarrolla el contenido del concepto en cuestión.
Como se puede observar, el contenido de los convenios y declaraciones internacionales suscritos por nuestro país, encausan, en cierta medida, el contenido de cualquier discusión normativa que se dé sobre los Derechos de los pueblos indígenas, y el proceso constituyente no fue la excepción. Sin embargo, en mi opinión, este debate no terminará con la aprobación o rechazo de la propuesta de nueva Constitución Política de la República, por el contrario, cualquiera sea la opción triunfante en la noche del próximo 4 de septiembre, se requerirá de la generación de espacios de reflexión democrática para elaboración de medidas y estrategias normativas que permitan solucionar las actuales problemáticas identitarias y territoriales en esta materia y, también dar cumplimiento a las obligaciones internacionales adquiridas del Estado de Chile. (Santiago, 18 agosto 2022)
[1] Donoso, Sebastián, 2022: Análisis de la propuesta de nueva Constitución. Pueblos Indígenas. Foro Constitucional UC. ISBN: 978-956-14-2992-5
[2] Donoso, Sebastián, 2008: Chile y el Convenio 169 de la OIT: reflexiones sobre un desencuentro. Dirección de Asuntos Públicos UC. Pág. 5-6.