El debate por la consagración constitucional de los derechos sociales trae consigo un asunto que se ha erigido como una de las principales controversias cuando hablamos de la satisfacción de dichas garantías fundamentales, esto es, el rol que adquieren los jueces cuando fallan en esta materia interpretando directamente la Carta Magna.

Dicho fenómeno, que concibe a la Constitución como ley suprema dotada de vinculatoriedad directa sin la necesidad de atender a la normativa que la desarrolla, es conocido por la doctrina como judicialización de la política, definido por Javier Couso como aquel “proceso mediante el cual las cortes y los jueces elaboran políticas que antes eran formuladas por otras ramas del Estado, en especial por la legislatura y los ejecutivos”^[1].

La mencionada problemática ha supuesto un verdadero quebradero de cabeza a la hora de fijar el presupuesto estatal destinado al cumplimiento de sentencias judiciales ejecutoriadas, el cual ha visto una preocupante expansión en los últimos años. Según cifras del Observatorio Judicial y Fonasa, sólo desde el 2017, el Estado ha pasado de desembolsar 2.650 millones de pesos a 22.946 millones de pesos a causa de sentencias que lo han obligado a financiar tratamientos médicos de alto costo, aunque estos no se encuentren cubiertos por la legislación.

Tanto es así, que incluso la Corte Suprema a llegado ha argumentar en sus fallos que “el derecho a la vida está por sobre la administración de los recursos del Estado”^[2],  fijando con ello un grave precedente que habilita tácitamente a las cortes a desarrollar políticas públicas, lo que inevitablemente estimula la judicialización de casos no contemplados en la normativa y un ítem de gasto estatal que difícilmente pueda ser contemplado con antelación, poniendo en jaque la responsabilidad fiscal.

La situación se complejiza aún más si se considera que los recursos públicos son limitados y los derechos sociales exigen un cumplimiento permanente, lo que nos sitúa ante la disyuntiva en la que hay que determinar y priorizar los alcances y distribución de los gastos estatales cuando se reclama al Estado que otorgue una prestación constitucionalmente garantizada.

De esta forma, al momento de consagrar derechos sociales consistentes principalmente en una obligación del Estado de dar o hacer, es esencial definir los mecanismos de justiciabilidad del objeto de dichas garantías y el rol concreto que debe tomar la ley en el asunto. Esto, considerando que las normas de rango legal emanan del Congreso, siendo éste el órgano deliberativo por excelencia, y por tanto la institución legitimada para darle bajada práctica a las normas constitucionales, en perjuicio de los jueces, que carecen de la soberanía popular requerida para esa labor.

Para ejemplificar, el caso de la Ley Ricarte Soto (Ley 20.850) es esclarecedor. Esta norma establece que el Estado financiará exclusivamente los medicamentos o tratamientos de alto costo que estén señalados en un decreto supremo firmado por los ministros de Salud y de Hacienda, exigiendo así reconocimiento formal a la enfermedad que se busca cubrir. Asimismo, en los artículos siguientes se fijan una serie de requisitos y procedimientos que deben cumplir quienes buscan ser beneficiarios de la ley, tales como que el tratamiento solicitado supere cierto umbral de costos, que el tratamiento haya sido objeto de una evaluación científica favorable, y que el tratamiento haya sido sugerido por la Comisión de Recomendación Priorizada de la Subsecretaría de Salud Pública^[3].

Este estricto y riguroso proceso, obligatorio para quienes soliciten la cobertura estatal para alguna de las 18 enfermedades actualmente cubiertas, es el mecanismo regular que deben seguir los potenciales receptores de la prestación estatal, lo que se justifica por los altos montos de dinero implicados. Así, según cifras del Observatorio Judicial, el presupuesto promedio anual fiscal de un afiliado de FONASA es de $505.204, mientras que el monto promedio de un beneficiario de la Ley Ricarte Soto asciende a  $15.581.296^[4].

El problema de la judicialización no radica en dicho procedimiento, sino que en el exponencial aumento de casos en que también se busca financiamiento de tratamientos y medicamentos de alto costo pero esquivando de forma soez los requisitos que establece la ley para conseguirlos, ya que, aun comprendiendo que el derecho a la vida merece de protección irrestricta, ello debe canalizarse en las vías institucionales habilitadas para dicho fin, tal como lo hacen las más de 6 mil personas que han buscado ser beneficiarias de la Ley Ricarte Soto cumpliendo sus exigencias.

La anterior situación, que a todas luces parece un injusto de proporciones, se ha logrado mediante numerosos recursos de protección que llegan hasta la Corte Suprema en que los recurrentes alegan que su derecho a la vida está siendo perturbado o amenazado y que el Estado se encuentra obligado, por dicha vulneración, a financiar los medicamentos o tratamientos buscados. Esto, sin cumplir con los requisitos establecidos por ley, ni con la evaluación científica favorable, ni con la sugerencia de la Subsecretaría de Salud Pública, ni con el Decreto Supremo firmado por los ministros de Salud y Hacienda.

Lo tónica, especialmente desde el año 2017, es que la Corte Suprema acoge dichos recursos de protección y obliga al Estado a financiar prestaciones millonarias para enfermedades que no están cubiertas por la Ley Ricarte Soto, dándole eficacia a un mecanismo desformalizado, como lo es la acción de protección, para eludir la ley vigente y obtener recursos públicos no presupuestados para ello. Más aún, se consigue por la vía judicial la modificación de una política pública que ha sido fijada por el Congreso y luego ejecutada por el Ejecutivo.

Los montos que el máximo tribunal de nuestro país ha hecho desembolsar al Fisco llegan a cifras abrumadoras que ascienden a 22.946 millones de pesos desde 2017, considerando medicamentos no cubiertos por la ley cuyo costo anual supera los US$700.000, siempre con cargo a los fondos públicos. Esto, bajo la argumentación de que “el único elemento que impide proporcionar este medicamento (…) es de carácter económico y presupuestario”, y que “si bien es cierto los miramientos de orden económico constituyen un factor a tener presente por la autoridad (…), no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona”^[5].

Es posible concluir, a la luz del caso de la Ley Ricarte Soto, que la Corte Suprema, mediante sus fallos, ha construido un precedente que elabora política pública pasando por encima de la ley e impactando con ello, como bien dice el ministro Arturo Prado, “la vida y cuidado de muchas otras personas, que, probablemente, recibirán una atención insuficiente a causa de la distribución judicial de los recursos que se pretende a través de este mecanismo (el recurso de protección)”^[6].

Haciéndose cargo de éste cuestionable fenómeno, el anteproyecto constitucional elaborado por los expertos buscó fijar obstáculos que impidan o dificulten la proliferación de la judicialización, regulando expresamente que “los tribunales no podrán definir o diseñar políticas públicas que realizan los derechos individualizados en el artículo precedente (salud, vivienda, agua y saneamiento, seguridad social y educación)”, así como que “el Estado deberá adoptar medidas adecuadas para realizar dichos derechos atendiendo a (…) el empleo del máximo de recursos disponibles, con responsabilidad fiscal”, así como al “aseguramiento de un nivel adecuado de protección para cada derecho”^[7].

Así, es claro que los expertos optaron por una postura tendiente a que es rol de la legislatura, de la actividad política y de las instituciones representativas dar respuesta a la cuestión sobre el objeto de los derechos sociales, el cual debe ser cubierto por el aparato estatal respetando la legislación y reglamentos como la vía legitimada para la satisfacción de estas garantías fundamentales. Esto, en desmedro de la corriente contraria, acogida por la Corte Suprema, que propone que la Constitución, en virtud de su supremacía, puede ser aplicada al caso concreto sin la intermediación de las leyes inferiores cuando se trata de dar reconocimiento y ejecución a los derechos sociales que ella reconoce.

El problema ahora, en virtud de la propuesta, radica en la interpretación que los mismos tribunales hagan de los preceptos propuestos por los expertos, pudiendo los jueces entender que la prohibición a las cortes de desarrollar políticas públicas no se quebranta cuando resuelven casos concretos confirmando derechos constitucionalmente consagrados, escenario en el que, en caso de no fallar en la línea de la satisfacción material del derecho, se estaría amparando flagrantemente su vulneración.

En la misma línea, la disposición que refiere a la responsabilidad fiscal en la realización de los derechos puede ser fácilmente burlada si los fallos judiciales ven respaldo en un amplio presupuesto destinado al cumplimiento de sentencias, lo cual podría volverse imperativo si se atiende a la misma norma, que establece que los derechos deben realizarse atendiendo al “máximo de recursos disponibles”. Esto, además, conllevaría a una redistribución de los fondos fiscales con énfasis en el aseguramiento de los derechos sociales, en desmedro de otros ítem presupuestarios de igual o incluso mayor importancia. Finalmente, en caso de que las cortes no satisfagan los derechos invocados, se corre el riesgo de que los recurrentes accionen posteriormente contra el Estado por su responsabilidad al no cumplir el mandato constitucional de garantizar el derecho a la vida y a la salud.

A la luz de lo expuesto, y considerando que en las democracias representativas el rol de la legislatura es vital a la hora de darle vida a las cláusulas constitucionales, es esencial que se dote de densidad normativa a los derechos sociales mediante leyes creadas considerando que “la cobertura jurídica de los derechos sociales ha de ser establecida junto a condiciones materiales y culturales concretas que la hagan posible”^[8], y no mediante jueces que fallan sin hacerse cargo de las posteriores consecuencias presupuestarias que su decisión conlleve. Por consiguiente, se hace imperioso que una nueva Carta Fundamental contemple mecanismos eficaces que impidan a la jurisdicción decidir los montos, alcances y formas de dar cumplimiento a los derechos sociales, y que, a la inversa, dote a la ley del imperio para ello. (Santiago, 14 de julio de 2023)

^[1] Couso (2011) p. 122

^[2] El Mercurio (2022) p. 1

^[3] Observatorio Judicial, Informe N°15, p.3

^[4] Observatorio Judicial, Informe N°15, p.5

^[5] Corte Suprema, rol N°25.009-2018, 2 de enero de 2019

^[6] Corte Suprema, rol N°20.672-2018, 27 de diciembre de 2018

^[7] Anteproyecto de Constitución Política de la República de Chile, artículos 24 y 25

^[8] Alvarado y Silva (2020) p. 43