La Ley de Delitos Económicos (LDE) ha sorteado, después de un polémico paso por el Tribunal Constitucional (TC), el último escollo antes de entrar en vigencia. Nuestro sistema legal debe contar con su validez. Esa es la nueva línea de base. Los incentivos en relación con el modo en que se aplica el derecho penal han cambiado a partir de este estado de cosas. Y ese cambio de incentivos es una oportunidad para producir mejoras institucionales relevantes a propósito de su implementación que vayan en el interés de todos los involucrados, incluyendo a los gremios empresariales.

¿Cuáles eran los problemas anteriores? Por el modo de funcionamiento del sistema penal chileno, las penas esperables en materia de delitos económicos eran homogéneas, planas y percibidas como irrisorias. Desde fuera, el público probablemente haya creído en conspiraciones para “favorecer a los poderosos”. Pero la cuestión es mucho más rudimentaria. La práctica de determinación de la pena funcionaba, en todos los casos, aplicando dos o tres reglas que casi necesariamente llevan al mismo resultado. Ese resultado era una pena sustitutiva. Todo abogado penalista privado podía consolar a su cliente que, al final, era extremadamente improbable que se le aplicara una pena efectiva. En algunos casos, el proceso podía ser duro. La pena difícilmente lo sería. En el mundo empresarial, la situación ciertamente generaba constantes potenciales crisis de legitimidad. Pero desde el punto de vista de los riesgos en que incurrían individualmente los actores, la situación minimizaba esos riesgos al máximo.

Parte importante del revuelo causado por la ley es por la inversión en las expectativas que ella produce. La ley contiene reglas que pueden llevar a la imposición de penas que sean percibidas como efectivas en casos que ella considera graves. Ese es un resultado evidentemente deseado por un sistema penal: tratar más duramente aquellos hechos que son más graves. Pero su éxito depende de que el mecanismo establecido para graduar los casos permita tratar como graves casos que efectivamente lo sean y tratar de modo más tenue casos que no lo sean. El desafío es pasar de un sistema que maximizaba los falsos negativos – porque trataba todo como no grave – a un sistema que no aumente sustancialmente los falsos positivos – tratar como grave aquello que no lo es.

La polémica ante el TC puso de relieve la intensidad de la modificación de las expectativas. La reacción de la CPC y de los gremios empresariales tal vez haya sido torpe, al aparecer atacando la validez de una ley y el interés de mejorar las prácticas sancionatorias en esta materia. Pero ella puede poner de relieve una preocupación razonable. Es un interés evidentemente razonable evitar que sanciones graves se extiendan a casos que no lo son.

¿Pueden los mecanismos de la LDE evitar el resultado de la torpeza homogeneizante y llevar a un sistema que gradúe adecuadamente los casos? La respuesta sencilla de esta columna es que ello es posible. Y que ello va en el interés de todos los involucrados; que están los incentivos para producir un encuentro en este sentido entre todos los actores. Como veremos al final, un proceso de implementación bien desarrollado puede producir muy buenos resultados a este respecto. Lo que sigue es una explicación algo técnica del contenido de un programa de implementación adecuado centrado en el mecanismo de graduación de la gravedad de los casos en la LDE.

El mecanismo central de la LDE es una matriz de graduación de la gravedad del delito en base a dos variables: el perjuicio total irrogado y la gravedad concreta de su perpetración (“culpabilidad”). La matriz lleva a graduar como graves aquellos casos en que el perjuicio producido por el delito es muy elevado (sobre 40.000 UTM de daño total irrogado) o si hay una culpabilidad muy elevada que se explicita en ciertos casos. El caso que ha causado mayor polémica es la identificación de una culpabilidad mayor por “participar activamente en una posición jerárquica superior” en una organización desde la que se cometió un delito. En lo que sigue me concentro en el caso de la “participación activa”. Este es el mejor ejemplo del trabajo que hay adelante en la implementación óptima de la ley.

¿Es posible guiar al sistema de modo tal que, por ejemplo, la interpretación de la “participación activa” haga referencia efectivamente a aquellos casos en que podemos estar de acuerdo en que el uso de la posición de poder es especialmente grave y no sobre incluya casos en que eso está ausente? Algunos abogados creen que no. Nuestros operadores estarían insuficientemente preparados para ello, en el mundo público y privado. Esa es la desconfianza de base que atraviesa al sistema. Estaríamos inmersos en una cultura jurídica incapaz de hacer estas diferencias. La reproducción de la enfermedad en el remedio – mantener un sistema homogéneo, pero ahora más duro – sería inevitable. Estaríamos destinados a la interpretación de la “participación activa” – y otras reglas relevantes – de un modo que no tenga relieves y no tenga correspondencia necesaria con percepciones de mayor gravedad.

En mi opinión, el fatalismo es el resultado de falta de conocimiento sobre modelos comparados de implementación. Es natural que el abogado practicante piense así: por definición, conoce como nadie su medio. Pero ese conocimiento por definición es limitante. Conocimiento experto puede aportar, en cambio, algo distinto. Puede aportar conocimiento sobre desarrollo institucional. Y, contra lo que a veces suponen, puede aportar conocimiento sobre qué se ha hecho en otros contextos para cambiar estados de cosas similares al nuestro. El mundo no empieza en Chile.

Lo primero que es importante notar es que es posible institucionalizar definiciones más precisas sobre los casos que reflejan mayor gravedad como expresión de ideas generales como la intervención desde una posición activa de poder. No es cierto, como cuestión de hecho, que ello necesariamente quede “a la discreción del juez o del fiscal de turno”. Hay múltiples formas de operacionalización institucional para hacer esto, y ello puede basarse en información empírica de base. Ejemplo: jueces, fiscales, abogados, empresarios y ciudadanos comunes pueden ser confrontados con casos que representen distintas formas de participación activa y graduar lo grave del caso. Puede que el resultado empírico muestre que todos están de acuerdo en considerar muy reprochable el caso del gerente o director que interviene activamente en el delito para sacar un provecho personal relevante. Tal vez también estén de acuerdo en que otro indicio claro de aplicación se da en caso en que haya decisión de intervenir en una decisión o acción cuya ilicitud no es ambigua. Puede que, en cambio, estén de acuerdo en que la idea de gravedad expresada en la regla en cuestión no se da cuando el gerente o director participa en el desarrollo de un proyecto ante la creencia razonable, pero errada, de que era legal.

Ese conocimiento, empíricamente sustentado, puede luego reducirse a líneas comunes de aplicación compartidas por los actores. Y esas líneas comunes pueden convertirse en instrucciones obligatorias para los operadores del sistema. Como ellas se originan en los propios actores, su legitimidad y disposición a la aplicación es, en la práctica, especialmente alta. Por definición, esas guías obligatorias de aplicación de la ley van a estar construidas para maximizar la orientación a solo atrapar los casos que hayan sido considerados como más graves. El método lleva a ese resultado.

Esta propuesta de implementación no pretende inventar la rueda. Para el mismo problema de entrega de lineamientos claros para el uso de discreción judicial al determinar la pena, esto es lo que han hecho los sistemas comparados en los Estados Unidos (con un perfil algo más tecnocrático, impuesto desde arriba) y en Inglaterra (con un perfil más orientado a obtener resultados desde los actores – probablemente más adecuado a nuestros problemas propios). Son mecanismos que ayudan a cuadrar el círculo: a permitir que la aplicación de la ley sea controlable e igualitario entre casos iguales, pero que haga diferencias relevantes finas. Todos los actores tienen ahora incentivos para conseguir que, en este ámbito específico del sistema penal, las prácticas de determinación de penas sigan esta orientación.

La generación de lineamientos institucionales de este tipo en materia de interpretación de las reglas de determinación de la pena es solo un ejemplo de desafíos de implementación. Otras estrategias de implementación adecuada pueden impulsarse en otros ámbitos de incertidumbre como en la evaluación de modelos de prevención del delito por el Ministerio Público, o en la coordinación entre el sistema administrativo sancionador y el sistema penal, o en el uso de la prisión preventiva, o en el filtro (“screening”) y tratamiento adecuado de querellas que podrían ser instrumentales. En todos esos casos, a las instituciones les conviene generar lineamientos objetivos, legitimados por los otros stakeholders, de cómo se usan esas potestades discrecionales.

Es un error del mundo empresarial presentar reclamos en que aparezcan poniendo en duda la validez de decisiones legislativas o el interés en impulsar prácticas adecuadas de tratamiento de corrupción pública y privada. Ya por razones estratégicas, los gremios empresariales tienen que aparecer comprometidos con el interés público a este respecto. Pero eso solo supone comprometerse con el tratamiento adecuado de casos que se consideren graves. No es, en cambio, un error reclamar por una implementación ecuánime y que dé certezas y por procedimientos que controlen riesgos espurios. (Santiago, 28 de julio de 2023)