Implementando la Ley de Delitos Económicos: ¿cómo evitar la reproducción de la enfermedad en el remedio?

La Ley de Delitos Económicos (LDE) ha sorteado, después de un polémico paso por el Tribunal Constitucional (TC), el último escollo antes de entrar en vigencia. Nuestro sistema legal debe contar con su validez. Esa es la nueva línea de base. Los incentivos en relación con el modo en que se aplica el derecho penal han cambiado a partir de este estado de cosas. Y ese cambio de incentivos es una oportunidad para producir mejoras institucionales relevantes a propósito de su implementación que vayan en el interés de todos los involucrados, incluyendo a los gremios empresariales.

¿Cuáles eran los problemas anteriores? Por el modo de funcionamiento del sistema penal chileno, las penas esperables en materia de delitos económicos eran homogéneas, planas y percibidas como irrisorias. Desde fuera, el público probablemente haya creído en conspiraciones para “favorecer a los poderosos”. Pero la cuestión es mucho más rudimentaria. La práctica de determinación de la pena funcionaba, en todos los casos, aplicando dos o tres reglas que casi necesariamente llevan al mismo resultado. Ese resultado era una pena sustitutiva. Todo abogado penalista privado podía consolar a su cliente que, al final, era extremadamente improbable que se le aplicara una pena efectiva. En algunos casos, el proceso podía ser duro. La pena difícilmente lo sería. En el mundo empresarial, la situación ciertamente generaba constantes potenciales crisis de legitimidad. Pero desde el punto de vista de los riesgos en que incurrían individualmente los actores, la situación minimizaba esos riesgos al máximo.

Parte importante del revuelo causado por la ley es por la inversión en las expectativas que ella produce. La ley contiene reglas que pueden llevar a la imposición de penas que sean percibidas como efectivas en casos que ella considera graves. Ese es un resultado evidentemente deseado por un sistema penal: tratar más duramente aquellos hechos que son más graves. Pero su éxito depende de que el mecanismo establecido para graduar los casos permita tratar como graves casos que efectivamente lo sean y tratar de modo más tenue casos que no lo sean. El desafío es pasar de un sistema que maximizaba los falsos negativos – porque trataba todo como no grave – a un sistema que no aumente sustancialmente los falsos positivos – tratar como grave aquello que no lo es.