El retraso en el cumplimiento siempre produce un daño al acreedor, ya que “paga menos el que paga después de lo debido, pues puede pagarse menos, tanto por lo que se paga, como por cuándo se paga”. Este pasaje de Ulpiano demuestra que los juristas eran conscientes del daño que generaba el retraso en el cumplimiento de las obligaciones. Sin duda, tenían que considerar el riesgo de la pérdida de la cosa debida, pero también el daño que causaba el retraso en el cumplimiento de las obligaciones.

Se puede decir que el deudor se encuentra en mora “si no da cuando debe dar y puede hacerlo”, o “cuando no da y sabe que debe dar”.

De los aludidos pasos de las fuentes romanas, es posible deducir elementos esenciales que deben darse para que el deudor incurra en mora, a saber: 1- Que no cumpla con una determinada obligación; 2- Que se encuentre en condiciones de haber podido cumplirla y, 3- Haber sabido de la existencia de la obligación y del momento preciso de su exigibilidad. En otros términos, debe tratarse de una obligación exigible, o sea respecto de la cual no concurra una causal de fuerza mayor o caso fortuito que justifique su incumplimiento o retardo en el cumplimiento y que, además, al deudor le conste la existencia y exigibilidad de la obligación.

Direccionando el análisis a las Obligaciones Puras y Simples, el deudor debe cumplirla inmediatamente de celebrado el contrato.

Si analizamos las diversas disposiciones del Código Civil y aun las del Código de Comercio, observaremos que en muchas de ellas, la ley ha señalado un momento u oportunidad en la cual el deudor debe cumplir su obligación. Así por ejemplo, el artículo 1826 del Código Civil, dice que “el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada por él”. Hay aquí un momento u oportunidad fijado por la ley para que el deudor cumpla su obligación. Otro tanto sucede en el artículo 1872 que dice “que el comprador deberá pagar el precio en el lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo de la entrega no habiendo estipulación en contrario”.

Lo anterior, significa que la ley establece el momento u oportunidad en que una Obligación Pura y Simple es exigible, lo que unido a su incumplimiento constituiría un retardo culpable o mora del deudor, salvo que el deudor demuestre que su incumplimiento o retardo en el cumplimiento se debió a razones de fuerza mayor o caso fortuito o al hecho de que el deudor ignoraba sin culpa de su parte la existencia de la obligación o el momento preciso de su exigibilidad.

No obstante, de acuerdo con la doctrina tradicional, si el deudor no cumple su obligación en la oportunidad fijada por la ley, éste no se encuentra en mora, pues para que ésta se produzca es menester que el acreedor haga saber a su deudor que el incumplimiento le está causando un perjuicio, o sea, debe reconvenirlo judicialmente de cumplimiento.

Nosotros, discrepamos de lo sostenido por la doctrina tradicional al respecto, lo que deja de manifiesto el profesor y doctor en derecho don Jorge Baraona González en su ponencia sobre “Algunas consideraciones sobre el retraso en el cumplimiento de las obligaciones: su configuración y eficacia” publicada en la Revista Estudios de Derecho Civil IV, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008, señalando lo siguiente: Así lo piensa, Yáñez González, Wilfredo, Incumplimiento de las obligaciones. La culpa y la mora, un solo criterio de responsabilidad, Santiago, Editorial Jurídica Aremi, 2006, pp. 105-115, quien estima que mora no es más que el retardo culpable, y que como la culpabilidad se presume, mora y retardo en principio son términos sinónimos. Pero lo que ocurre, es que este autor, atrevidamente, estima que los casos de incumplimiento de una Obligación Pura y Simple, son casos de mora, aunque no hay interpelación. En la contratapa de este libro, el profesor Álvaro Quintanilla Pérez, declara que “en el articulado del Código Civil y en otros textos legales, resulta más que dudoso que el legislador haya diferenciado claramente (cual lo postula la doctrina tradicional) las nociones de mora y retardo o mero retardo”.

En contra de lo sostenido por la doctrina tradicional, en el sentido de que es preciso requerimiento que constituye aviso de que la demora ocasiona perjuicios, para que haya mora y en seguida lugar a la indemnización de perjuicios, se pronuncia el profesor Fernando Fueyo Laneri[1]: “Es ésta sin duda la forma tradicional de entenderse el punto, y es posible que sorprenda a muchos el que no haya acatamiento absoluto a este criterio, si alguien se dispone a refutarlo. Sin embargo, no es ésta la forma unánime de entenderse los requisitos para darse lugar a la indemnización de perjuicios. Para algunos, como veremos, no hace falta tanto formalismo previo; bastan los perjuicios por la demora culpable, y, la falta de constancia expresa y clara de una tolerancia del acreedor, que, por lo demás debe entenderse excepcional, pues nadie quiere generalmente recibir después”. “Alessandri afirma que, la interpelación no es ni más ni menos que la manifestación que hace el acreedor al deudor manifestándole que el retardo (tolerado hasta ahora) ya le causa perjuicios”. A este respecto el profesor Meza Barros[2] en su libro “Responsabilidad Civil” señala: Habrá que convenir que el incumplimiento de una obligación será regularmente nocivo para el acreedor, aunque puede excepcionalmente no serlo”. Resulta entonces, que la doctrina tradicional presume algo que para el profesor Meza Barros es excepcional, en circunstancia que lo que debe presumirse es lo normal, corriente u ordinario.

El profesor Fernando Fueyo Laneri sostiene que no puede pensarse en una “autorización tácita” del acreedor para que el deudor postergue el cumplimiento de la obligación, que más bien sería imaginaria. El maestro señala muy buenos argumentos, y nosotros quisiéramos agregar otros. En efecto, al pensar en esa autorización tácita del acreedor para que el deudor postergue el cumplimiento de la obligación, es muy difícil suponerla, a tal punto que el maestro la califica de imaginaria. Además de lo ya dicho, pensemos en que si sostenemos que el acreedor mientras no interpele al deudor para constituirlo en mora está autorizándolo tácitamente para postergar el cumplimiento, tenemos que aceptar que también le está otorgando gratuitamente el seguir soportando los riesgos de que la obligación del deudor se extinga por fuerza mayor o caso fortuito, además de dispensarlo del mayor cuidado a que estaría obligado el deudor en la conservación de la cosa, en caso de que estuviera en mora (arts. 1550 y 1590)[3]

A mayor abundamiento digamos que el profesor Álvaro Quintanilla Pérez[4], informando nuestra tesis expresa: “El título V del trabajo demuestra que en el articulado del Código Civil y en otros textos legales resulta más que dudoso que el legislador haya diferenciado claramente (cual lo postula la doctrina tradicional) las nociones de mora y retardo o mero retardo. Este informante participa de tal conclusión, aunque no de todos los argumentos que el autor presenta en abono de esta tesis”.

También resulta ilustrativo, traer a colación lo señalado por el profesor René Abeliuk Manasevich[5], a saber: “Nuestro código fue muy estricto, porque apartándose del francés, y de la tendencia general en las legislaciones, exigió la reconvención judicial; cualquier requerimiento extrajudicial, por enérgico que sea, ya se efectúe por carta certificada, telegrama, avisos por diarios, requerimiento por notario, y aun el reconocimiento del deudor de estar en retardo, no colocan al deudor en mora. Seguramente el legislador quiso evitar discusiones posteriores, pero la solución resulta francamente injustificable; no se ve el objeto de obligar siempre al acreedor a recurrir a los tribunales y  por otro lado, se ha otorgado una preciosa herramienta para los deudores incumplidores, sobre todo en épocas como la presente, en que cualquier demora significa en definitiva pagar menos, por la desvalorización monetaria. Creemos que toda la institución de la mora debe ser revisada”.

En base a lo anteriormente expuesto, queda claro que el concepto de mora resulta fundamental, dado que de acuerdo al artículo 1557 del Código Civil “ Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”, y que el artículo 1550 del mismo Código expresa que “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla….”. Para nosotros mora significa incumplimiento o retardo culpable de la obligación, es decir, que el deudor no cumpla una obligación exigible, o sea, sin que acredite fuerza mayor o caso fortuito; o que ignoraba la existencia de la obligación o el momento preciso de su exigibilidad.

La fuerza mayor o caso fortuito producen la inexigibilidad de la obligación, a diferencia de lo que sucede con la ignorancia no culpable de la obligación o del momento preciso de su exigibilidad, que no le quitan a la obligación el carácter de exigible, pero ambos casos constituyen circunstancias que exoneran de la mora al deudor.

Para nosotros no es necesaria la reconvención judicial para que el deudor incurra en mora, ésta sólo constituye un elemento probatorio para acreditar el estado de mora, que no resulta necesaria pero si conveniente para que el deudor quede colocado en situación de mora. De no ser así, o sea, si la reconvención judicial fuera necesaria para la constitución en mora del deudor, resultaría que, so pretexto de que el acreedor le otorga un plazo adicional al deudor para que cumpla, le estaría otorgando, gratuitamente, el seguir soportando los riesgos de que la cosa perezca por fuerza mayor o caso fortuito, ya que el deudor incurriría en mora sólo con ocasión de la interpelación judicial. Sobre este último aspecto hemos recibido, a través del informe de nuestra tesis, el apoyo del profesor Leslie Tomasello Hart[6], quien señala: Estoy de acuerdo con el autor en que el sistema del artículo 1551 es por demás severo para con el acreedor porque, al margen del requerimiento contractual expreso y tácito de los números 1 y 2, le obliga a reconvenir judicialmente al deudor para que éste quede constituido en mora, con todas las consecuencias que este estado de cosas acarrea, a saber, no sólo la obligación de resarcir perjuicios si concurren los demás requisitos legales, sino, por ejemplo, a propósito del problema de los riesgos. Creo que en una revisión de esta materia, debería temperarse este rigor y admitir una mayor amplitud respecto de los casos en que el deudor queda constituido en mora, como vimos sucede en el Código Civil Francés. Es criticable el sistema, por ejemplo, cuando estima que el deudor queda constituido en mora por el transcurso del tiempo sólo cuando se trata de un término estipulado, sea expresa sea tácitamente. Como bien dice el autor, vencido que sea el plazo que tenga su fuente en otras circunstancias (la ley, la voluntad del testador o la resolución judicial), probablemente el deudor debería también quedar constituido en mora por el solo transcurso del plazo bajo el supuesto imprescindible de que le sea conocido.

Por último, debe señalarse que el Código Civil y Comercial Argentino[7], que entró en vigencia el 1° de agosto del 2015, estableció la mora automática para las obligaciones puras y simples o de ejecución inmediata. En efecto el artículo 886 del referido Código señala: “Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor. La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación.

El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el artículo 867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo”.

Por su parte el artículo 871 expresa: “Tiempo del pago. El pago debe hacerse:

A. Si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento;”.

El artículo 887 del mismo Código establece las excepciones al principio de la mora automática, no estableciendo entre ellas a las obligaciones puras y simples. El precepto jurídico señala: “Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones:

A. Sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos a la buena fe, debe cumplirse;

B. Sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito.

El código Civil y Comercial Argentino pone punto final a una añeja polémica gestada en derredor del texto del artículo 509 del código anterior derogado, reformado por la ley 17.711, en torno a la mora del deudor en las obligaciones de exigibilidad inmediata.

Vale recordar que la doctrina y jurisprudencia absolutamente mayoritarias entendían que en estas obligaciones el deudor no incurría en mora si no era interpelado por el acreedor.

El nuevo Código consagra de manera expresa este criterio. La mora se produce automáticamente por el solo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento. El tiempo de cumplimiento que la ley fija para las obligaciones de exigibilidad inmediata no es otro que “el momento de su nacimiento” (artículo 871 inc. a). Va de suyo que si el deudor no cumple en ese momento queda automáticamente incurso en mora.

Tratándose de una obligación de exigibilidad inmediata, una dilación en cumplir debe ser reputada, en principio como una infracción debitoria. En tal caso cabe presumir que el acreedor, lejos de tolerarla (y de otorgar un plazo tácito para que el deudor cumpla) en verdad la sufre. Por lo que el mentado otorgamiento de plazo tácito no tiene sustento lógico alguno. Por tal motivo si la obligación es de exigibilidad inmediata y el deudor no cumple en ese mismo momento, cabe presumir, salvo prueba en contrario, que el acreedor no ha consentido esa situación. Lo anterior lleva a una solución doblemente injusta: por un lado, el acreedor debe soportar que el deudor no cumpla y, por otro, además, que se presuma que él ha otorgado un plazo tácito de cumplimiento. Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que, como corolario de ese equivocado razonamiento, se termina imponiendo al acreedor una nueva carga ulterior: interpelar al deudor para constituirlo en mora. (Santiago, 21 de julio de 2023)

[1] Informe a la memoria: “Estudio crítico de la Jurisprudencia del artículo 1551”, págs. 7 y siguientes.

[2] MEZA BARROS, RAMON: “Responsabilidad Civil”, págs. 99 y 100.

[3] La mora produce la inversión del cargo del riesgo. VON TURHR, “Los Derechos Subjetivos y el Patrimonio”. Págs. 204 y 205. En el mismo sentido, RIPERT y BOULANGER, “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones. Segunda Parte. Tomo V, N°1831, págs. 535 y 536.

[4] Informe memoria de prueba presentada por Wilfredo Eduardo Yáñez González, sobre “La culpa y la mora: Un solo Criterio de Responsabilidad”, año 1984.

[5] ABELIUK MANASEVICH, RENE: “Las obligaciones y sus principales Fuentes en el Derecho Civil Chileno”, pág., 560.

[6] Informe memoria de prueba presentada por Wilfredo Eduardo Yáñez González, sobre “La culpa y la mora: Un solo Criterio de Responsabilidad”, año 1984.

[7] El Código Civil y Comercial de la Nación es el cuerpo legal que reúne las bases del ordenamiento jurídico en materia civil y comercial en la Argentina. Fue redactado por una comisión de juristas designada por decreto 191/2011 y promulgado en octubre de 2014, entrando en vigencia el 1 de agosto de 2015.