Como es bien sabido, el 15 de mayo de 2023 el Congreso Nacional aprobó el Proyecto de Ley que establece una nueva institucionalidad en materia de delitos económicos, innovando en diversos aspectos de la legislación penal. A modo de ejemplo, el proyecto sistematiza los delitos vinculados a la actividad empresarial bajo cuatro categorías; crea un sistema diferenciado y de gran severidad punitiva para los denominados “responsables de los delitos económicos”; se introduce un sistema de días-multas; establece nuevas normas respecto del cumplimiento alternativo de penas; y crea la pena accesoria de comiso de ganancias.

Una mirada rápida a la nueva normativa llevaría a cualquiera a concluir que quedan íntegramente satisfechos los objetivos principales del proyecto. Estos son aumentar los disuasivos para la comisión de delitos de esta especie y proteger el mercado, el orden público económico, el patrimonio e incluso, a la pasada, el medioambiente. Quién podría estar en desacuerdo.

Las empresas pasan a ser responsables penalmente de cerca de 200 delitos, y se busca perseguir con cárcel efectiva a directores y gerentes que infrinjan la normativa. El mensaje es claro: “No más clases de ética para los delincuentes de cuello y corbata”.

Si examinamos en detalle el Proyecto, sin embargo, nos daremos cuenta que la naturaleza y alcance de las nuevas “reglas del juego empresarial” pone pies para arriba una serie de principios elementales del derecho penal, tales como la igualdad ante la ley, el derecho penal como herramienta de ultima ratio y el principio de presunción de inocencia. En esta línea, los juristas Hube y Zaliasnik sostuvieron ante el Excmo. Tribunal Constitucional[1] nada menos que “la mirada selectiva y fragmentada de los delitos económicos que quedan en evidencia en este Proyecto de Ley se traduce en preceptos que vulneran la Constitución, y más bien parece ser una respuesta ideológica que instrumentaliza al Derecho Penal en lugar de contribuir a un efectivo y racional reproche de estos delitos”. A su turno, el destacado académico Alex Van Weezel fue lapidario al señalar que “se acaba de aprobar la legislación penal más represiva de que se tenga noticia en la historia de Chile”[2].

Veamos en qué consisten los aspectos más controversiales.

a) Desigualdad ante la ley. Posición jerárquica superior. El Proyecto de Ley presume de derecho sin que sea admisible prueba en contrario una “culpabilidad muy elevada” de una persona solo por el hecho de tener “posición jerárquica superior en la organización” al momento de intervenir en el delito.

b) Comiso sin condena previa. La ley contempla la imposición del comiso de ganancias provenientes de la actividad empresarial sin una condena previa e incluso procede en casos en que se hubiere dictado sobreseimiento definitivo, temporal o sea dictada sentencia absolutoria fundada en la falta de convicción o sobreseimiento definitivo fundado en ausencia de participación; se dicte sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria fundados en la concurrencia de circunstancias eximentes de responsabilidad que no excluyen la ilicitud del hecho; se dicte sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria fundados en haberse extinguido la responsabilidad penal o en haber sobrevenido un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a esa responsabilidad

c) Esto no es consistente con el principio de presunción de inocencia, dado que, por su naturaleza, el comiso tiene la naturaleza de pena accesoria. Es decir, únicamente se entiende existiendo una pena principal, lo que no ocurriría en el siguiente caso. Incluso, una facultad de esta naturaleza puede constituir un actuar expropiatorio de parte del Fisco.

d) Indeterminación sancionatoria. El nuevo sistema de multas (días multa) no permite determinar la cuantía específica de la sanción aplicable, ni una base de cálculo cierta y verificable ex ante, que posibilite a las personas, especialmente a los destinatarios de las reglas prever la multa esperable frente a los hechos sancionables.

e) Ley penal en blanco. Los tipos penales relacionados con la “adopción de acuerdos abusivos del directorio” constituyen una ley penal abierta, al no describir las conductas tipificadas en razón de las exigencias constitucionales.

f) Delito de administración abusiva. Los tipos penales relacionados con la “adopción de acuerdos abusivos del directorio” constituyen una ley penal abierta, al no describir las conductas tipificadas en razón de las exigencias constitucionales (conductas descritas de manera expresa y previa).

g) Derecho penal de autor. La inaplicabilidad de los delitos económicos a las micro y pequeñas empresas refleja claramente que el objetivo buscado por el legislador al imponer un determinado castigo no tiene que ver con el hecho, sino que con la posición de quien lo comete y el lugar donde trabaja.

Lo más grave, sin embargo, es que a la hora del examen de constitucionalidad del Proyecto, nuestro Excmo. Tribunal Constitucional no reparó ninguna de las exentricidades que incorpora el texto normativo, en una especie de animosidad sancionatoria dirigida a ciertos grupos de nuestra sociedad. Así, el Proyecto de Ley ha quedado oleado y listo para su pronta promulgación.

Todo indica que llegó la hora del castigo. (Santiago, 28 de julio de 2023)

[1] Extracto de escrito “Téngase presente para efectos del examen de constitucionalidad del Art.93 N°1 de la Constitución Política de la República” en autos sobre control de constitucionalidad del proyecto de ley que modifica diversos cuerpos legales para ampliar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y regular el ejercicio de la acción penal, respecto de los delitos contra el orden socioeconómico que indica, correspondiente a los Boletines N°13.204-07 y Nº13.205- 07, refundidos, comunicado al Excmo. Tribunal Constitucional mediante el Oficio Nº18.507, de 20 de junio de 2023, de la Cámara de Diputados, conformándose el expediente Rol Nº14.455, presentado por Constanza Hube y Gabriel Saliasnik.

[2] Visto el 26 de julio de 2023 en https://www.df.cl/empresas/entre-codigos/alex-van-weezel-sobre-ley-de-delitos-economicos-se-acaba-de-aprobar-la