Si bien durante el 2022 disminuyeron los ingresos de recursos de protección contra las isapres[1], no ha ocurrido lo mismo con los recursos dirigidos contra el Servicio Nacional de Migraciones, cuyos ingresos han ido aumentando como consecuencia de la falta de respuesta acerca de solicitudes de residencia (definitiva, temporaria, entre otras).
La ilegalidad se la hace consistir, en que el servicio no dictado el acto administrativo terminal (que acceda o rechace el visado) dentro del plazo de seis meses establecido en el art. 27 de la Ley N° 19.880[2]. Como complemento se alega vulnerado el principio de celeridad, reconocido en el art. 7° del texto legal mencionado[3]. Por su parte, en cuanto a la arbitrariedad, se reclama que el organismo efectúa un trato discriminatorio, pues algunos interesados han obtenido respuesta a su visado dentro de plazo, y otros han debido recurrir por vía de protección.
De lo expuesto surge una la siguiente pregunta: ¿se debe entender siempre que la demora en concluir el procedimiento administrativo referido, constituye una omisión ilegal y arbitraria que habilita a recurrir, siempre, mediante un recurso de protección?
Reflexionar sobre la interrogante planteada exige poner en contexto el origen de dicha discusión, y como la ha abordado la jurisprudencia, a fin de plantear algunas conclusiones de interés.
1.- El procedimiento migratorio y el procedimiento base.
El inc. 2° del art. 78 de la Ley N° 21.325 señala que “La residencia definitiva sólo se podrá otorgar a los extranjeros poseedores de un permiso de residencia temporal que expresamente admita postular a ella y que cumplan con los requisitos (…)” (establecidos en las disposiciones que allí se indican). Por su parte, el procedimiento para el otorgamiento de dicho permiso está reglado en los arts. 36 y siguientes del texto legal mencionado.
Cabe destacar que el inc. 4° del su art. 37, en cuanto al plazo para concluir su tramitación, establece que “Las solicitudes de residencia temporal o definitiva deberán ser tramitadas en el más breve plazo. El Servicio deberá informar el estado de tramitación de las solicitudes cada sesenta días hábiles, mediante los mecanismos que señale el reglamento. La vigencia de la residencia en trámite será prorrogada de forma automática en tanto no se resuelva la solicitud respectiva”. Además es útil mencionar que solo en tres ocasiones la Ley N° 21.325 hace explícita referencia a la Ley N° 19.880 (en materia de cómputo de plazos de días hábiles y recursos administrativos[4]).
La pregunta que surge, entonces, es si la Ley N° 19.880 debe o no aplicarse a los procedimientos sobre residencia migratoria. La respuesta parece inclinarse en un sentido afirmativo, atento a lo previsto en el apartado final del inc. 1° de su art. 1°[5].
Sin embargo, si centramos la reflexión en torno a la omisión ilegal y arbitraria objeto de esta columna debemos resolver si los seis meses son fatales y si su incumplimiento, admite o no, justificaciones por caso fortuito o fuerza mayor.
2.- Sobre la fatalidad del plazo y la prueba de descargo.
Acerca de la primera pregunta valga recordar la doctrina asentada por la Contraloría General de la República, en torno a que los plazos que rigen a la Administración no poseen el carácter de fatales[6]. Esta declaración bien puede aplicarse para determinar la responsabilidad administrativa, pero no respecto al recurso de protección, como veremos más adelante.
En cuanto a la segunda pregunta, su respuesta no es simple, ya que aunque el servicio recurrido ha explicado en los informes que remite durante el curso de un recurso de protección, que la demora obedeció, entre otros factores, a las restricciones impuestas por la autoridad sanitaria por la emergencia del coronavirus, no existe un razonamiento acerca de si tal alegación puede o no constituirse en un caso fortuito o fuerza mayor que justifique la demora[7]. Al efecto, la Excma. Corte Suprema ha concluido que la omisión fue ilegal, pues el servicio incumplió los principios de celeridad, conclusivo y economía procedimental, contemplados en la Ley N° 19.880; y también fue arbitraria, porque la recurrida no dio cuenta fundada de las razones que justificaron el retraso que los recurrentes cuestionan[8].
Sobre lo anterior, dos comentarios. Primero, la ilegalidad sí admite excepciones imprevistas, irresistibles e inimputables al servicio, cuya carga probatoria será de su responsabilidad. Sin embargo, los efectos derivados de las restricciones impuestas por la autoridad sanitaria podrían catalogarse como hechos públicos y notorios, y configurarse así como un caso fortuito o fuerza mayor. Argumentar en ese sentido, creemos, podría eximir de la ilegalidad que se cuestiona.
Enseguida, los principios de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria implican que, frente a personas que se encuentran en iguales condiciones (interesados que por primera vez solicitan residencia), la Administración no puede establecer diferenciaciones (plazos de tramitación distintos) que no carezcan de sustento o razonabilidad. Lo que está vedado, entonces, es que las distinciones obedezcan al mero capricho e irracionalidad del poder público. Desde esta perspectiva vale preguntarse: ¿será arbitraria toda demora en la tramitación de las solicitudes de residencia presentadas mientras se ejecutaban las medidas restrictivas derivadas de la emergencia sanitaria?
En principio, nos inclinamos por una respuesta negativa, pero con matices. Primero, pues resulta evidente que los tiempos de respuesta del aparato público no serán idénticos frente a solicitudes de visación ingresadas a tramitación antes, durante y después de la aplicación de las medidas restrictivas mencionadas. Pronunciamientos jurisprudenciales que razonen sobre este tópico son exiguos y, en general, apuntan a cuestionar la fatalidad de los plazos para la Administración[9].
Asimismo, la respuesta también será negativa en la medida que el servicio cumpla con el deber de fundamentar las razones de la demora, las cuales pueden contenerse en actos administrativos trámites o en los propios informes sobre recursos de protección. Al respecto, la institución podría argumentar cuáles son las razones que les impidió cumplir con el plazo de seis meses (dotación humana, recursos humanos y tecnológicos escasos, alta carga de trabajo, cumplimiento de las formalidades del procedimiento, revisiones de antecedentes, entre otras). Sin embargo, creemos que una explicación así planteada debe contenerse en un documento comunicado previa y oportunamente a la ciudadanía (circulares, directivas, oficios, por ejemplo), que permita al interesado comprender los parámetros que el servicio utilizará para la atención y priorización de las solicitudes de residencia.
3.- Conclusiones: comprobante en trámite y silencio administrativo.
Para finalizar estas reflexiones no permitimos compartir tres reflexiones. La primera es que gran parte de los recursos de protección en los que se reclama por la omisión en el pronunciamiento de permisos de residencia, olvidan reconocer que la propia Ley N° 21.325 otorga una “salida” frente a la demora reclamada, en cuanto creó un certificado de residencia en trámite, prorrogable mientras la autoridad migratoria no concluya el procedimiento administrativo de rigor[10].
La segunda es que lo planteado en esta columna tiene sustento en la jurisprudencia dictada en el último tiempo. Al respecto, vale destacar el voto en contra pronunciado por el Ministro Sr. Matus y la Ministra Sra. Lusic, quienes estuvieron por revocar una sentencia de primera instancia y como consecuencia rechazar el recurso de protección contra el Servicio Nacional de Migraciones, teniendo para ello presente cuatro ideas fuerza[11]:
a) El plazo de seis meses no es fatal para la Administración, porque su ejecución depende de la realidad de los recursos humanos y materiales disponibles en relación con el número y complejidad de los procedimientos de que se trate;
b) No puede predicarse una omisión arbitraria, si la demora obedece a razones derivadas de las restricciones impuestas por la emergencia sanitaria y la masificación de la migración regular e irregular registrad en los últimos años.
c) La vía cautelar de protección no es el medio idóneo para hacer avanzar un procedimiento a cuyo respecto no se ha dictado aún la resolución administrativa que le pone término.
d) Todo recurso de protección exige explicar de qué manera se amenaza, priva o perturba, en este caso, el derecho de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria. En general, esta carga procesal no se cumple y, luego, los recurrentes tampoco se hacen cargo de los efectos que derivan del “certificado de solicitud en trámite”, que permiten al interesado mantener su situación migratoria regular en el país.
Finalmente, creemos necesario llamar la atención sobre un asunto que ya ha sido tratado doctrinaria y jurisprudencialmente, referente a la “elefantiasis” del recurso de protección como sustituto del contencioso administrativo[12]. El aumento de acciones constitucionales de protección en materia migratoria constituye un hecho de la causa para todos los operadores jurídicos, sobre todo de aquellos recursos que precisamente persiguen reclamar la omisión en el pronunciamiento sobre sus permisos de residencia. Al respecto, estimamos que el bloque de legalidad debe ser interpretado y aplicado en todo su ancho, vale decir, utilizar de modo armónico y completo todas aquellas directrices normativas que regulan el actuar de la Administración en materia migratoria, esto es, las leyes 19.880, 21.325 y sus reglamentos.
En este sentido y aplicando supletoriamente la ley de bases, podemos concluir que el remedio idóneo para reclamar sobre la demora de un determinado procedimiento es el silencio administrativo[13], pues es la Administración activa quien está en mejores condiciones de examinar la situación que aqueja a la parte interesada. La administración eficiente, eficaz y económica de los recursos materiales y humanos del Estado, debe ser predicable para los tres poderes que lo conforman, para lo cual es necesario evitar la duplicidad o interferencia en el ejercicio de competencias previamente asignadas por el constituyente o el legislador. El recurso de protección es y debe continuar siendo una vía excepcional, sumarísima y de urgencia, y no el sustituto de procedimientos contenciosos reglados en normas especiales, supletorias o en proyectos aún en trámite. (Santiago, 11 febrero 2023)
[1] https://www.pjud.cl/transparencia/cuentas-publicas (consultado el 10-2-23)
[2] “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.
[3] “Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites.
Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.
En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho se guardará el
orden riguroso de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia”.
[4] Véanse los artículos 35, 139 y 179 de la Ley N° 21.325.
[5] “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”.
[6] Véanse dictámenes N°s. 14.370/2019, 41.199/2014 y 74.818/2013, entre otros. https://www.contraloria.cl/web/cgr/dictamenes-y-pronunciamientos (consultado el 10-2-23).
[7] Por ejemplo, podría razonarse si la obligación de restringir el aforo presencial en las dependencias del servicio, teniendo al efecto menos personal para resolver a tiempo las solicitudes puede o no justificar la demora reclamada.
[8] A modo de ejemplo puede verse la sentencia pronunciada por la Excma. Corte en causa Rol N° 140.247-2020. https://juris.pjud.cl/busqueda?Buscador_Jurisprudencial_de_la_Corte_Suprema (consultado el 10-2-23).
[9] Véase prevención en sentencia causa Rol N° 46.564-2022 de la Excma. Corte Suprema. Nota: se trata sobre una acción constitucional de amparo, pero su razonamiento resulta aplicable a los recursos de protección.
[10] Véase lo dispuesto en el artículo 1° N° 25 e inciso 4° del artículo 37, ambos de la Ley N° 21.325.
[11] Véase el voto en contra redactado en la sentencia causa Rol N° 103.281-2022 de la Excma. Corte Suprema.
[12] Zúñiga Urbina, Francisco y Osorio Vargas, Cristóbal. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema rol N 0 58973-2016, “Universidad Autónoma de Chile contra Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas” https://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002017000200601&script=sci_arttext (consultado el 10-2-23)
[13] Véase artículos 64 y siguientes de la Ley N° 19.880.
Mal todo para el migrante.
En las etapas finales, si bien el sistema permite actualizar cada 6 meses y la persona puede trabajar ( bueno, existen empresas que dicen » no porque no tiene el carnet » a pesar que si puede trabajar legalmente ) y que » esencialmente » no se vulneran sus derechos lo cierto es que aterrizando en la realidad Vulneran todos sus derechos.
por otro lado, en la etapa inicial : Solicitud ingresada al sistema puede estar 7, 8 meses y ahí la persona si que está en el más absoluto de los limbos. Además, se añade que a un menor le dan residencia » al tiro » por aquello de los DDHH. señores tengamos sensatez, un niño irregular está protegido igual que si tiene residencia temporal : va al colegio, al medico etc. No tiene limitación; pero si progenitor es el que necesita conseguir la residencia para poder cotizar el mínimo que pedirán después para la residencia definitiva del menor y resulta que se demora mínimo año y medio. Díganme lo hipócrita que resulta todo.
Claramente esta columna es una invitación a seguir la vía administrativa, por sobre la vía proteccional constitucional.
Pero yerra en entender, el sin número de sentencias de que dan cuenta de lo contrario a lo argumentado por el columnista.
Por cuanto los hechos públicos y notorios, por los que versan la demora, van en contra de los supuestos de
irresistible, imprevisible e inimputable por parte del administrativo. Teniendo que alegar un sin numero de abogado litigantes, ante los Tribunales superiores de justicia, que la vulneración a los principios de la administración del estado son sin duda alguna, vulneratorios a los derechos fundamentales de los solicitantes, que en su totalidad son migrantes, que no solamente son objeto de protección constitucional, si no también protegidos por instrumentos internacionales.
Hay varios puntos que, según mi humilde opinión, merecen una respuesta.
1. Estoy de acuerdo con que la idoneidad de la prueba de descargo emitida por la Administración respecto de los impedimentos causados por la enfermedad COVID-19 debe ser analizada caso a caso, pero tenemos que introducir al análisis también que desde el 30 de septiembre de 2021 cesó el estado de excepción constitucional por la enfermedad COVID-19 y con él, la inmensa mayoría de las reparticiones públicas retornó a la presencialidad y a una jornada de trabajo normal. Esto es relevante porque la intensidad del impedimento que dice haber sufrido el Servicio Nacional de Migraciones es menor desde esa fecha.
A esto debe sumarse que muchas razones por las cuales el Servicio Nacional de Migraciones se ha desempeñado de una forma lenta son atribuibles al propio servicio. Causas como el descabezamiento de las direcciones regionales del servicio, la pérdida de la información respecto de los migrantes o el hackeo de los sistemas del Servicio Nacional de Migraciones, jurídicamente hechos públicos y notorios por cuanto han sido profusamente informados por la prensa, responden en realidad a una disminución del estándar de servicio; no a hechos externos que permitan excusar responsabilidad como los mencionados por el colega.
2. El Servicio Nacional de Migraciones ha desfondado una de las soluciones propuestas por el colega al incorporar una etapa de admisibilidad previa a las solicitudes de visa, admisibilidad que es contraria al texto del artículo 45 del Reglamento de Migración y Extranjería y que significa que el Servicio demora, a veces en más de 6 meses, la emisión del comprobante de solicitud de visa en trámite. Esto ya ha tenido como consecuencia que a muchos extranjeros con solicitud de visa ingresada dentro de plazo se les ha impedido regresar al país.
3. El Servicio Nacional de Migraciones, además, ha defendido la hipótesis del silencio administrativo negativo, por cuanto, según dicho Servicio, se afectaría el patrimonio fiscal toda vez que el artículo 40 de la Ley establece un pago de derechos, si se concede la visa. Esta explicación es inaceptable, sobre todo, porque el pago de derechos es una consecuencia del otorgamiento de la visa, no siendo el procedimiento de concesión de una visa un procedimiento que afecte el patrimonio estatal. De esta forma, la hipótesis realmente aplicable es la del silencio administrativo positivo y no la del negativo.
Así, la ruta del silencio administrativo no es una solución que descongestione los tribunales o que reduzca la hipertrofia del recurso de protección, ya que simplemente se cambiará el nudo contencioso, de una desigualdad ante la ley provocada por la demora ilegal, al tipo de silencio que se debe aplicar y a la desigualdad que esto conlleva. Lo peor es que mientras tanto se debate este segundo punto, los efectos del silencio negativo, que equivale a un rechazo de visa, pueden incluso ser perjudiciales para el extranjero, tornándose en una auténtica sanción migratoria por reclamar, lo cual es inaceptable.
4. A pesar de los esfuerzos del Servicio Nacional de Migraciones por equiparar la situación jurídica de los detentadores de certificados de visa en trámite con la de los migrantes regulares, ello no ocurre en la realidad, sobre todo, por la etapa de admisibilidad ya dicha, por la renuencia de los operadores jurídicos a aceptar estos certificados de visa en trámite y las cédulas vencidas, por la demora del propio Servicio Nacional de Migraciones en otorgar las ampliaciones de estos certificados en trámite (si se demora un año o más) y por la precariedad que tiene la posición jurídica del extranjero, sobre todo, si extravía su cédula de identidad vencida (lo que conlleva que no pueda pedir un duplicado de ésta, convirtiendo los artículos 38 y 43 de la Ley de Migración y Extranjería en letra muerta). Así es como se instituyen verdaderamente dos clases de personas; aquellos migrantes regulares y aquellos con una situación precaria como la descrita, cumpliéndose con ello el presupuesto de procedencia del recurso de protección.
5. Finalmente, la manera correcta de resolver el problema de la «elefantiasis» del recurso de protección no es la simple declaración de su improcedencia, sino que consiste en abordar el problema en serio y crear un contencioso administrativo real con tribunales contenciosos administrativos capacitados para, entre otras cosas, fijar criterios jurídicos claros para aplicar el silencio administrativo positivo o negativo. La pugna entre las disquisiciones teóricas y los derechos fundamentales debe siempre ser resuelta en favor de los derechos fundamentales, por más que consideremos lo inapropiado de las soluciones disponibles.