Últimamente ha surgido un gran revuelo por el proyecto de ley que regula los delitos de ocupaciones ilegales de inmuebles, fija nuevas penas y formas comisivas e incorpora mecanismos eficientes de restitución (boletines refundidos N°14015 y 13657), en adelante “ley de usurpaciones”, que permite una especie de reivindicación por mano propia de los propietarios despojados ya que, estos podrán desalojar por medio de la fuerza a quienes hayan cometido el ilícito, en virtud de la reforma que se pretende incorporar al numeral 6° del artículo 10 del Código Penal[1], este articulo es un resabio de una legítima defensa privilegiada que se pretendía incorporar .

Este sería una clara excepción a la prohibición de la autotutela, lo que ha generado opiniones polarizadas, favorables, por sobre todo, en aquellos quienes se han visto afectados por el delito de usurpación. La negativa, en cambio, ha venido de la mano de juristas especializados en la materia. Así, un argumento bastante usual en los detractores de este proyecto es que el imperio solo pertenece al Estado, como también el poder punitivo. Este argumento guarda bastante certeza y consenso, pues esto mismo se puede inferir de la definición de “Estado” de Max Weber: “Por Estado debe entenderse un instituto político de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con éxito la pretensión al monopolio legítimo de la coacción física para el mantenimiento del orden vigente”[2]. Ahora bien, conviene recordar que existen diferentes posturas jurídicas al respecto y no se puede hablar de esta materia como un dogma; si bien hay bastante aquiescencia en la postura anteriormente mencionada, cabe aclarar que pueden darse excepciones a esta.

En esta columna se busca ofrecer algunas ideas preliminares para fundamentar, en clave filosófico-política, como también histórica, la ley de usurpaciones, debiendo recurrir a las nociones de la génesis del Estado y su función primordial, así como a la existencia de antecedentes sobre la recuperación de bienes raíces, ensayando así una justificación para esta excepción a la autotutela.

En primer lugar, hay que tratar de volver a enfocar y dilucidar la función primordial del Estado, adecentando la figura de este, puesto que si bien las sociedades en la actualidad le han dado atribuciones para que cumpla con las exigencias de suplir diferentes necesidades de la población –quizás con tendencias paternalistas excesivas–, en su comienzo no era de esta forma. El Estado, según el sociólogo y economista político alemán Franz Oppenheimer, en su libro “El Estado”, indica que la postura mayoritaria entre los historiadores y demás investigadores del tema, es que se creó por la dominación de los débiles por parte de los que conservaban la fuerza armamentista, por medio de la opresión. Posteriormente los campesinos daban ofrendas obligadas (impuestos) a los dominantes. Esta relación se pudo mantener de forma orgánica y sana, puesto que ambos se beneficiaban, ya que los campesinos recibían la protección de los vencedores, en caso de robos y ataques de agentes extraños[3]. Por consiguiente, podemos inferir que la función primigenia del Estado es la seguridad, prestando protección por sobre todo a la integridad física, la vida y a propiedad privada. Este propósito, por consiguiente, debe ser lo que con primacía deba cumplirse, pues, si no, el Estado carece de sentido y las personas solo estarían bajo un sometimiento arbitrario, no serían más que meros esclavos.

Dicho lo anterior, y vinculándolo con el objeto de esta columna, parece sensato que exista una queja de la población hacia el Estado, lo cual es una respuesta a la ausencia de su papel fundamental, debido a que si no defiende a la población, es juicioso pensar que la población debe volver al comportamiento previo a la dinámica orgánica de vencidos y vencedores (opresores y oprimidos), o sea población-Estado, lo cual implica que el campesino (ciudadano) se debe defender autónomamente y con los medios que tenga para cuidar su propiedad.

Por otro lado, si nos enfocamos en el funcionamiento y origen de la sociedad política, es correcto a mi parecer prestar atención a la teoría contractualista. Es necesario aclarar que, si bien existen diversos planteamientos, y cada uno de ellos guarda sus matices dependiendo del filósofo que la desarrolle, hay ciertos aspectos que la mayoría comparte, existiendo ciertas áreas en común. Uno de estos aspectos –y que es de los más relevantes a mi parecer– es el que a la sociedad la precede un estado de naturaleza, donde todos eran iguales y no existía propiedad privada. Aun así, incluso en este estado de naturaleza primitivo, existen ciertos derechos –derechos naturales– y requieren de protección. Por esta razón los pre-ciudadanos políticos acordaron por medio de un contrato social dejar a un fuerza para la solución de conflictos, con tal de proteger la propiedad privada que se habían ganado con esfuerzo mediante el trabajo; por lo mismo, se delegó en un gobierno el poder de imperio para que sea el único que puede ejercer violencia con el propósito de preservar los derechos de la población. En definitiva se protegen estos derechos naturales por parte del Estado, transigiendo libertades. Dentro de esta teoría tenemos a diferentes autores, desde John Locke, pasando por Thomas Hobbes, Immanuel Kant, hasta Jean-Jacques Rousseau, quienes suelen llegar a la misma conclusión, y es la protección a la propiedad privada. Por razones de brevedad, me enfocaré solo en John Locke y Thomas Hobbes.

El primero en su “Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil” indica que: “Por consiguiente, el grande y, principal fin que lleva a los hombres a unirse en estados y a ponerse bajo un gobierno, es la preservación de su propiedad, cosa que no podían hacer en el estado de naturaleza”[4]. Por consiguiente, podemos entender que una sociedad y sus consiguientes gobierno y Estado, tienen la función primordial de proteger la propiedad privada, puesto que a causa de ello el hombre dejó el estado de naturaleza para llegar al gobierno civil, mediante un contrato social. El problema que se vislumbra es que en Chile –al menos esa es la sensación– las personas no cuentan con la debida protección de su propiedad privada. Sobre esto, como plantea el mismo John Locke: “Hay una manera más en la que un gobierno de este tipo puede disolverse, y es cuando el que tiene el Supremo Poder Ejecutivo descuida, abandona ese cargo, de tal modo que las Leyes que ya han sido hechas dejan de ponerse en ejecución”[5]. Por tanto, si el gobierno es quien protege los derechos naturales –vida, libertad y propiedad[6]–, no habría sentido de cumplir a cabalidad el contrato social, puesto que deberíamos por necesidad dejar nuestra inactividad violenta, para el resguardo de la propiedad.

Por su parte, el filósofo Thomas Hobbes, indica que el soberano tiene el derecho (y obligación) de establecer normas, con el propósito de que la población tenga pleno conocimiento cuál es su propiedad, y que nadie puede arrebatársela de forma injusta, como tampoco interrumpir en el uso de las facultades de dominio. Esto es relevante, puesto que la importancia de la propiedad en las propias palabras del filósofo de Malmesbury es que: “siendo esta propiedad necesaria para la paz y dependiente del poder soberano es el acto de este poder para asegurar la paz pública.”[7].

Por lo tanto, es necesario señalar que, en definitiva, si bien ambos autores tienen visiones contractualistas que difieren entre sí, hay factores en común que, a mi parecer, el más importante de estos puntos es la protección y seguridad que debe brindar el Estado de los derechos naturales de sus súbditos, a cambio de que estos entreguen parte de su libertad. Luego,  si el Estado no cumple parte de su contrato, los ciudadanos debiesen recuperen –al menos, específicamente, en lo respectivo al asunto de esta columna– un atisbo de esa libertad natural, para tener a lo menos la posibilidad de solucionar por su propia vía –por su propia mano– el conflicto recuperando su propiedad el cual es un derecho natural.

En segundo lugar, desde una perspectiva histórica, la ley de usurpaciones puede encontrar un precedente para justificarla, así como para fijar sus límites. Si se recuerda el Derecho Romano –en el que suelen basarse gran parte de nuestras instituciones–, podemos encontrar el interdicto posesorio “de vi” y “de vi armata”. El primero mencionado  es el que nos importa, puesto que este explica que el colono despojado de su propiedad pueda recuperarla por mano propia, sin recurrir al magistrado; e incluso le es permitido recuperar la posesión por medio de la violencia, siempre y cuando no sea por medio de armas, despojando al despojador injusto. Su principio de fondo no es más que contrapesar entre las dos fuerzas físicas, aunque sean de la misma intensidad, de suerte que es éticamente menos reprochable el uso de la fuerza de quien fue despojado y poseía pacíficamente[8]. Por lo tanto, la ley de usurpaciones no es más que la puesta en práctica de una institución romana, como muchas otras en el ordenamiento jurídico chileno,  y que al igual que como lo entendieron los romanos, es eficiente y justo este método para que los ciudadanos no pierdan sus propiedades de forma injusta[9].

Finalmente, parece de buen criterio hacer un análisis de ponderación, basado en las enseñanzas de Robert Alexy. Para desarrollar este análisis comparativo se deben aplicar ciertos criterios, los que, si bien se usan normalmente para medir principios y su peso respectivo para el caso concreto, estos criterios servirán para guiar la evaluación de dos escenarios: el derecho del dueño a recuperar su propiedad, versus la protección del agente que usurpa un inmueble.

En términos de idoneidad, en cuanto a si se cumple, o no, la finalidad que fundamenta esta autotutela, podemos señalar que sí, debido a que se logra que el dueño, quien es el legítimo tenedor de la cosa, la recupere. En cuanto a la necesidad, podemos preguntarnos: ¿la medida ocupada es menos gravosa que otras entregadas por la justicia? Esta pregunta responde a si dentro de todo el abanico de posibilidades, esta es el que menos daños produce y, según mi criterio, sí, ya que los demás métodos que entrega la justicia son tardíos, poco eficientes y no se ve que cumplan la finalidad de reivindicar la propiedad a sus legítimos dueños de forma prudente. Por lo demás, el método judicial institucional posiblemente arribará a un resultado poco eficiente, dado el tiempo que toma la litigación civil. Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad estricta, podemos guiarnos por la siguiente pregunta: ¿la gravedad del actuar del usurpado es proporcional en relación con el grado de satisfacción del resultado obtenido –recuperar su vivienda–? Esta pregunta responde a la comparación entre el resultado y la respuesta del usurpado, determinando si vale más o menos recuperar la vivienda mediante autotutela o no permitirla. A mi juicio, es preferible la vivienda, la cual llega a ser, por lo general, el bien más preciado que ostenta una persona y el cual permite un correcto desarrollo de sus vidas, proporcionando tanto un techo y un lugar para desenvolver su privacidad e, incluso en algunos casos, es la fuente económica de sustento de las familias.

En síntesis, creo que este proyecto de ley, al menos desde una perspectiva filosófico-política, histórica y fáctica, cumple con ciertos estándares para justificarla. Ahora, hay que mencionar que el Gobierno vetó el proyecto presentado por el Congreso, lo que significa una segunda revisión de estas ideas. Es posible que no prospere, sin embargo, hemos hecho el esfuerzo por demostrar que, a pesar de la postura del oficialismo, hay buenas razones para permitir, aunque sea de forma excepcional, la autotutela de los usurpados.

 

Augusto Uriona Tapia

Estudiante de Derecho UNAB sede Viña del Mar

Integrante del Centro de Investigaciones «Ratio Legis»

 

[1] Boletines refundidos 14015 y 13657, Proyecto de ley de usurpaciones, Tercer Trámite Constitucional/Senado, Oficio de Ley al Ejecutivo, Art. 1°. Disponible en:

https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=14588&prmBOLETIN=14015-25

[2] Weber, Max. Economía y Sociedad. F. C. E., México, 1977, pp. 43-44.

[3] Oppenheimer, Franz. El Estado. Edición digital: C. Carretero, 1908, pp. 86-89.

[4] Locke, John. Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil. Alianza Editorial, 1690, p. 32, Párrafo 124.

[5] Locke, John. Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil. Alianza Editorial, 1690, p. 39.

[6] Locke, John. Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil. Alianza Editorial, 1690, pp. 3 y 32.

[7] Hobbes, Thomas. El Leviatán, Edición digital, p. 143.

[8] Topasio Ferretti, Aldo. Derecho Romano. Valparaíso, 1992, 1° ed., Editorial Latinoclásica, p. 244.

[9] Topasio Ferretti, Aldo. Derecho Romano. Valparaíso, 1992, 1° ed., Editorial Latinoclásica, p. 244.