Al leer las disposiciones hechas por el actual fiscal nacional Ángel Valencia en el llamado Criterio Valencia, se logra rescatar que se impone como válido interponer la medida de prisión preventiva en extranjeros, bajo la justificación de que se pretendería buscar una solución al aumento de la criminalidad asociada a migrantes que vive nuestro país en la actualidad; poniendo particular atención en aquellos extranjeros cuya identidad no se puede establecer.

Para desarrollar por qué este tipo de iniciativas no deberían tener cabida en nuestro ordenamiento jurídico y aplicación de éste, primero debemos entender el contexto en el que estas se suscitan. No cabe duda en que el Criterio Valencia atiende a la visión del Derecho desarrollada por Günter Jakobs, el Derecho Penal del Enemigo^[1], en donde se categoriza a los individuos para así realizar la distinción de aquellos que son una amenaza para el Estado; y sin dar lugar a un acto criminal en sí, sino viéndoles como un agente delictual por su calidad de «enemigo», se pretende aplicar el Derecho en ellos de una manera diferente al resto, justificándose así las vulneraciones a las garantías fundamentales.

Si nos centramos en la validez de la norma positiva, la cual está otorgada por la voluntad soberana; de concordar la voluntad soberana con lo dispuesto en el Criterio Valencia, no habría inconveniente en su aplicación. Solo basta con analizar textos como «Casa Tomada»^[2] de Julio Cortázar para denostar que siempre existirá cierta hostilidad hacia los «enemigos», y que grupos que siempre han visto reconocidos sus derechos, desde su posición de privilegio normalizará la desigualdad y verán como una invasión el que se reconozcan y respeten los derechos de «los otros»; teniendo como consecuencia el que se considere una medida apropiada el vulnerar una garantía fundamental intransable como lo es la libertad, si esto significa no alterar la visión de sociedad que han creado.

La problemática surge en algo que hasta resulta absurda la necesidad de recalcar: cuando hablamos de humanos, y de la posibilidad de limitar las garantías de estos, no podemos dejar de lado los Derechos Humanos, aún más cuando el mismo documento los reconoce (haciendo alusión al Derecho a la Identidad). Me refiero con esto a lo limitante que resulta la visión positiva del Derecho en materia de Derechos inherentes a todos los individuos; en estos casos surge la necesidad del desarrollo e interpretación de las normas utilizando la visión moralista o valórica del Derecho que utilizan organismos como lo es la CIDH^[3], y al mismo tiempo ver la situación de violencia y criminalidad, como un problema de seguridad social. Destacando también el compromiso que nuestro país asumió en el principio de no repetición, por lo que existe la obligación por parte de los adjudicadores de velar por la no vulneración a los Derechos Humanos, utilizando el control de convencionalidad al momento de aplicar normativa nacional que pueda contradecir la normativa internacional.

Las vulneraciones a las garantías manifestadas en medidas cautelares deben atender al principio de proporcionalidad e igualdad de trato, e iniciativas como el Criterio Valencia pretenden vulnerar la garantía de la libertad bajo la justificación de que esta puede significar un daño a la ciudadanía.

Se entiende que los migrantes se encuentran en una posición de desigualdad en comparación al resto de los ciudadanos, y para la óptima implementación de medidas, dicha desigualdad debe ser obliterada por la igualdad de trato; igualdad de trato que debe ser garantizada por el Estado.

Bajo la premisa de igualdad de trato, en donde todos y todas somos iguales porque somos integrantes de una sociedad global; resulta inaplicable la medida de prisión preventiva, ya que la amenaza a la seguridad social sería ejercida por un miembro de la sociedad, para lo cual ya existen sanciones. El reconocer como amenaza el posible actuar de una persona humana basado en su nacionalidad, simplemente criminaliza su calidad de migrante y no el actuar en sí.

El fenómeno migratorio y los problemas de criminalidad y violencia que puedan acarrear no debe tener como agente delictual a la generalidad de los migrantes basado en los prejuicios identitarios que se puedan tener como sociedad, sino que nos debemos enfocar en el Estado como garante, siendo el responsable de un contexto social generador de violencia, y en consecuencia, convirtiéndose en el agente delictual desde la posición de seguridad social (en oposición al concepto de seguridad nacional percibido implícitamente en el Criterio Valencia). Por lo que las medidas a futuro deberían centrarse en el desarrollo de nuestra sociedad y cómo se adecúa ésta al fenómeno migratorio.

 

Carolina Jiménez Inostroza

5to año de la carrera de Derecho en la Universidad Central

 

^[1] JAKOBS (1966).

^[2] CORTÁZAR (1946).

^[3] Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

 

Bibliografía

JAKOBS, G. (1966). Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Editorial Civitas S.A.

Cortázar, J. (1951). Bestiario. Sudamericana.

Organización de los Estados Americanos (OEA). Protocolo de San Salvador, 17 de noviembre 1988.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos. Consultado el 13 de julio del 2023 de https://www.cidh.oas.org/countryrep/Seguridad/seguridadresumen.sp.htm