Primero, sabido es que el período histórico en el cual surgen los proyectos de protección (que aspiraban a materializarse en una Reforma a la Constitución de 1925) es un período de crisis jurídico social que corresponde a las postrimerías del gobierno del presidente ALLENDE.

En segundo lugar, los proyectos a los que nos referimos tuvieron su origen (casi coetáneamente) en el Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile y en los profesores NAVARRETE y SOTO. Sin embargo, sólo este último trabajo constituyó un antecedente para la Comisión.

En tercer lugar, es necesaria una detención en la motivación de estos proyectos. Resulta evidente que la motivación de los mismos estuvo marcada (con un mayor énfasis del que se ha expresado y reconocido), casi exclusivamente, en las situaciones de tomas que comprometieron al derecho de propiedad durante el Gobierno de la Unidad Popular. A partir de ello, o bajo su alero, casi para no parecer tan “evidentes”, se extiende la tutela a otros derechos. Como sea, la práctica forense del instituto proteccional, no ha sido otra cosa, hasta hoy, que el fiel reflejo de esta realidad de la cual damos cuenta.

Una praxis de la acción demasiado dirigida a proteger el derecho de propiedad por sobre todos los demás derechos fundamentales, en particular en desmedro de los derechos fundamentales de libertad. En otras palabras, el gran remedio o instrumento de tutela rápida y eficaz de derechos y libertades fundamentales (así se le presentó en reiteradas oportunidades) que por aquellos años se pretendía introducir a nuestro ordenamiento constitucional ocultaba, al parecer, ambiciones más acotadas, más terrenales, o digámoslo derechamente, más patrimoniales: dar reforzada protección, ante todo, al derecho de propiedad. Ellos son expresión clara del celo de sus autores en proteger de manera enérgica y reforzada aquel derecho que fue más desconocido o amenazado en la experiencia preconstitucional.

Es quizá gracias al interés por una pronta y efectiva tutela respecto de este particular derecho “fundamental” que hoy contamos con la acción de protección. Y es quizá también producto de esta configuración – a partir y en torno al derecho de propiedad – que el instrumento hoy exige cambios.

Un cuarto punto que me interesa reseñar dice relación con lo siguiente. Los orígenes de la protección en Chile se vinculan claramente a la necesidad de extender las virtudes que se apreciaban en la tutela reforzada de que gozaba la libertad personal.

De hecho, ya en sede de la Comisión tanto profesores invitados como los propios comisionados plantean de manera expresa la necesidad de contar con un recurso de amparo ampliado a otros derechos y libertades distintos de la libertad personal que pudieran estar amenazados, restringidos o coartados por actos u omisiones arbitrarios o ilegales de una autoridad o particulares. Nótese que cuando hablamos de recurso de amparo hablamos del tradicional habeas corpus.

De esta forma, la mirada del constituyente apuntó en su momento al instituto procesal constitucional del habeas corpus que, con adaptaciones, permite construir un mecanismo de tutela para otros derechos y libertades fundamentales.

Finalmente, un quinto punto dice relación con la constatación del déficit de eficacia en los derechos y libertades fundamentales bajo la vigencia de la Carta Política de 1925 efectuado por prácticamente la unanimidad de los comisionados. La excepción estaba dada, se acaba de mencionar, en la libertad personal y el recurso de amparo.

Para el resto de los derechos y libertades fundamentales, un sombrío escenario:

a) Lentitud y vulnerabilidad dilatoria de los procedimientos jurisdiccionales existentes en materia de protección de los derechos fundamentales; b) Inexistencia de mecanismos institucionales de protección directa e inmediata de los derechos fundamentales, acorde con la urgencia de las situaciones y; c) Inconcreción práctica de las acciones contenciosas-administrativas tendientes a hacer frente a los excesos y arbitrariedades de la autoridad pública (derivada de una errónea interpretación de la judicatura en la falta de creación de los tribunales administrativos) lo que no hacía otra cosa que confirmar el carácter de pura declaración de principios de la Constitución de 1925.

Pues bien, en este esquema es que trabaja la Comisión ORTÚZAR, para quién los derechos humanos (derechos patrimoniales, en general, y derecho de propiedad, en particular, precisamos acá) y sus mecanismos de tutela efectiva constituyeron un objetivo fundamental según dan cuenta los informes existentes en la materia.

Diego Palomo