Por Rodrigo Valdés Roa

El plebiscito de Salida se acerca. Los cierres de campaña por el “a favor” y el “en contra” son un hecho. Mientras tanto, según diversas encuestas, el rechazo aún supera al apruebo, aunque con una brecha menor en cuanto a números.

Para abordar y dialogar sobre ciertas normas que contiene la propuesta de nueva Constitución, el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, José Ignacio Estay, conversó con Diario Constitucional.

El decano abordó temas como la extensión del texto, los derechos económicos y sociales, el Estado Social y Democrático de derecho y su apreciación al trabajo que realizó la Comisión de Expertos y el Consejo Constitucional.

¿Qué apreciación le merece el proceso constitucional? ¿Considera que la Comisión de Expertos y el Consejo Constitucional hicieron un buen trabajo? ¿Qué críticas formularía?

Desde el punto de vista del proceso formalmente hablando, me parece que el proceso fue impecable, se cumplió con todos los supuestos que estaban contemplados en la Constitución en el capítulo 15 para este proceso y me parece además que hubo un ajuste no solamente en lo formal sino que también en esas reglas del juego que son las denominadas 12 bases y la mejor comprobación de eso es que no hubo ninguna reclamación ante los organismos que debieran estar encargados de resolver esto, fundamentalmente el Comité Técnico.

¿Qué normas del texto constitucional que se someterá a plebiscito destacaría como un avance para la institucionalidad del país?

A mí me parece que es clave la norma que dice relación con el piso mínimo que deben tener una fuerza política para tener representación en el Congreso. Me parece que la regla del 5% es muy relevante y que se hace cargo del que probablemente es el gran problema político-constitucional que ha tenido Chile en los últimos años, que es el de la sobre representación y fraccionamiento.

En menor medida, yo creo que también es importante el reforzamiento que la Constitución le da al rol del Presidente de la República en materia de iniciativas exclusivas en algunas materias, fundamentalmente en aquella que dice relación con proyectos de ley de tipo económicos y financieros.

En relación a la Constitución de 1980, ¿en qué materias o instituciones considera que el texto aprobado por el Consejo Constitucional representa un retroceso? ¿Hay alguna norma que genere un retroceso?

Que se me venga a la mente, no. Ninguna. Al contrario, me parece que partiendo del supuesto de que si se aprueba este texto sería el primer texto generado democráticamente por un órgano elegido por el pueblo.

En segundo lugar, me parece además que el texto que se nos propone, es un texto que recoge demandas ciudadanas y anhelos ciudadanos, que el texto actual simplemente no tiene

¿Cuáles son las principales críticas que formularía al texto que se plebiscitará el 17 de diciembre próximo?

A mí me parece que el texto es muy largo, en el sentido de que resulta muy reiterativo, de una extensión va mucho más allá de lo que a mí me gustaría que fuese.

Después yo creo que es un texto que incluye algunas cuestiones que a mí me aparecen como curiosas. Por ejemplo, tiene una parte que está específicamente destinada al desarrollo de una serie de deberes de las personas, que tiene un cierto olor a la Constitución de Egaña del siglo XIX. La verdad es que me llama un poco la atención, no porque considere que las personas no tenemos deberes, pero me da la impresión de que muchos de esos deberes que aparecen allí son deberes no jurídicos, sino que son deberes más de tipo moral y las constituciones no son textos que debieran estar involucrados en cuestiones de tipo moral, sino que más bien son textos políticos jurídicos y debieran ceñirse a eso.

También, en cuanto a las normas propiamente tal, me parece que el texto podría haber sido más suscito, este es un tema que escapa al control ciudadano, probablemente si se hubiera delegado muchas más cuestiones a la ley y si se hubiese contado a lo mejor con un tipo de ley más similar a las actuales leyes orgánicas, no digo iguales, pero que hubieran tenido un quorum un poquito más alto y que por esa vía se pudiera generar amplios consensos en el ámbito legislador.

¿Participa de la crítica de que el texto aprobado por el Consejo Constitucional incursiona en regulaciones que exceden el marco de una Constitución, si se considera que tiene 216 artículos y 62 disposiciones transitorias?

Yo creo que el texto constitucional es un texto que incorpora una serie de cuestiones que actualmente, por ejemplo, están en la ley. Por ejemplo, si uno lee los capítulos vinculados a Gobierno y Administración Interior del Estado, muchas de las cuestiones que están desarrolladas en la Constitución están desarrolladas actualmente o son principios básicos de Leyes Orgánicas Constitucionales actuales, por ejemplo, la ley de bases de la organización del Estado, la ley de gobiernos regionales, la ley de municipalidades, hay muchas cuestiones que se incorporan a la Constitución. Ahí uno dice ‘para que’. Yo me imagino que en parte es para constitucionalizar cuestiones que se consideran relevantes.

¿Cómo evalúa el reconocimiento que el proyecto de nueva Constitución hace de los Derechos Económicos y Sociales?

Hay dos cuestiones que son relevantes. Primero, el texto hace eco de una de las bases que es el reconocimiento del Estado Social de Derecho y se incorpora dentro de una de las cláusulas del artículo primero y eso a mí me parece que es muy importante. Y en segundos lugar, incorpora nuevos derechos sociales, incorpora el derecho a la vivienda digna, el derecho a un trabajo decente, la protección judicial de algunos de estos derechos a través del recurso de protección con una regulación especial propia de la naturaleza de este tipo de derecho. A mí me parece que en esa materia claramente es un salto adelante con relación al actual texto constitucional.

¿Estima que los términos en que se regula el Estado social y democrático de derecho en el proyecto de nueva Constitución es compatible con el principio de subsidiariedad?

La comisión de Venecia, en su informe de octubre pasado, dejó muy bien claro de que no hay ninguna incompatibilidad entre Estado Social y Estado subsidiario, sino que, por el contrario, son complementos. De manera tal que me remito en eso, a la opinión de este órgano tan relevante desde el punto de vista de lo que es el Estado de derecho y la democracia en el mundo. Y no puedo dejar de recordar que en ese mismo texto, la comisión de Venecia, hace presente de que dos modelos europeos relevantes en materia de Estado Social, como son el alemán y el italiano, son una clara manifestación de que no solamente que sean compatibles, sino que además es lógico que un Estado Social sea subsidiario y viceversa.

Uno de los objetivos transversales perseguidos por el proceso constituyente es la “modernización del Estado”, ¿considera que la normativa propuesta avanza resueltamente en esa dirección? ¿O es aún insuficiente?

Yo creo que el tema de la modernización del Estado es algo que debe abordarse fundamentalmente a través de la ley, por el legislador y que las constituciones el rol que pueden cumplir en esa materia es más bien como de sentar ciertas bases. Desde ese punto de vista, me da la impresión de que claramente el constituyente lo que ha tenido en mente es que la modernización del Estado pase fundamentalmente por reforzar todos aquellos mecanismos de control de la probidad y de la transparencia.

Creo que también es importante y forma parte de esa idea de modernización del Estado, el hecho de que se cree dentro del Congreso Nacional una repartición especial que se encargue de estudiar que efectivamente todos los proyectos de ley nazcan, por así decirlo, debidamente financiados y que haya un contraste entre la iniciativa legislativa y lo que verdaderamente el país puede sacar adelante.

El descrédito de las instituciones, entre ellas el Congreso Nacional, es uno de los grandes problemas del sistema político, ¿cree que con la normativa que se propone el Congreso está en mejor posición para recobrar la legitimidad democrática que se merece?

Yo creo que esa regla se hace cargo de una parte del problema que una norma, como la Constitución, puede abordar. Las constituciones no hacen milagros, no hay constituciones milagreras ni constituciones que nos vayan a resolver, por su sola entrada en vigor, todos los problemas que puedan aquejar a una sociedad. Pero claramente sienta bases, o sea, es muy difícil que pueda recuperarse la confianza cuando la política llega a un nivel de fraccionamiento que lleva a que los representantes del pueblo, sean representantes de muy pocas personas o de casi nadie.

Por otra parte, porque la confianza se recuperará en la medida que la política vuelva a ser entendida como lo que es. No como un medio a través del cual uno puede hacer apuestas para ganar todo o perder todo, sino que como un mecanismo, un medio que nos permite, a través del diálogo y del acuerdo, alcanzar aquellas medidas que nos permitan resolver todos los problemas que son propios del bien común.

En relación al Poder Judicial, el texto a plebiscitar separa las funciones de Gobierno Judicial de lo jurisdiccional, ¿estima adecuada la solución que da la propuesta de nueva Constitución?

Más allá de lo que pueda opinar sobre esa materia, es evidente que desde hace muchísimos años ya se venía escuchando en todos los sectores políticos una crítica respecto a la confusión de roles en lo que dice relación con la gestión respecto de la jurisdicción. Claramente, este texto se hace cargo de ese tema y procura poner un énfasis en el rol de los tribunales respecto de la jurisdicción, incluida la Corte Suprema, separándola de aquellos factores o facultades que no son propiamente jurisdiccionales, sino que son más bien de gestión y administración.

En relación al actual recurso de protección, ¿está de acuerdo con los términos en que esta acción queda regulada en el proyecto de nueva Constitución?

Me parece que en lo que dice relación con los derechos y libertades clásicos, por así decirlo, no hay grandes cambios, se mantiene la acción de protección de manera muy similar a la que ya existe, cuestión que me parece muy bien. Probablemente, los cambios más relevantes dicen relación con la posibilidad de recurrir de protección para la protección de derechos sociales y a mí me parece que la solución es buena también. Primero, porque por primera vez vamos a contar con una acción constitucional de tutela de derechos sociales, de prestación. En segundo lugar, porque lo hace de una manera que a mí me parece que es muy acorde a la naturaleza de estos derechos, es decir, que son derechos que consisten en prestaciones y, por tanto, la primera determinación respecto de si ese derecho o no está implementado es una cuestión que no les correspondes a los jueces, sino que es una cuestión que le corresponde al legislador. Y en tercer lugar, me parece también que se hace cargo de algo que es relevante, que es que sincera algo que estaba ocurriendo ya desde hace mucho tiempo, que es utilizar el recurso de protección para darle tutela a derechos sociales, de prestación, acudiendo a derechos clásicos, como el derecho a la vida, el derecho a la propiedad.

En la eventualidad de que la propuesta de nueva Constitución aprobada por el Consejo Constitucional sea rechazada por la ciudadanía en el plebiscito del 17 de diciembre próximo, ¿estima que debiera cerrarse, al menos temporalmente, la discusión constitucional? ¿O el Congreso Nacional debe avocarse a la reforma de la Constitución de 1980 teniendo como base el texto propuesto por la Comisión Experta o el aprobado por el Consejo Constitucional?

Como profesor, lo único que puedo decir es que si se rechaza no está previsto en la Constitución nada en particular, sino que como conclusión y como una respuesta tácita por la aplicación de las normas del capítulo 15, seguiría vigente la Constitución del 80.

Como ciudadano nos tenemos que hacer cargo de lo que a mí me parece que claramente está ocurriendo hoy en Chile, que es una especie de tedio constitucional, una especie como de cansancio, agotamiento constitucional. Todo indica de que lo que hagan los políticos, tiene que hacerse fundamentalmente tomando en consideración esta variable que es la del hastío constitucional. Como ciudadano yo creo que lo que corresponde en estos momentos es tomarse un descanso, un aire y el tiempo dirá.