Por Rodrigo Valdés Roa
A tan solo un mes de que se plebiscite la propuesta constitucional emanada del hoy disuelto Consejo Constitucional, algunas figuras políticas ya tomaron su posición. Entre estas se encuentra la ex mandataria, Michelle Bachelet, quien decidió ir en contra de la nueva propuesta de Carta Magna.
Por otra parte, la propuesta constitucional comprende varios puntos que en más de una ocasión han sido abordados por analistas y expertos.
En este contexto, Diario Constitucional conversó con el abogado y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma, Rodrigo Barcia, quien abordó su evaluación al proceso constitucional y ciertos contenidos de la propuesta como los Derechos Sociales y Económicos, Modernización del Estado, Congreso Nacional, entre otros temas.
1) ¿Qué apreciación le merece el proceso constitucional? ¿Considera que la Comisión de Expertos y el Consejo Constitucional hicieron un buen trabajo? ¿Qué críticas formularía?
Creo que en el diseño del segundo proceso constitucional se aprendió bastante desde que se convino la experticia de la Comisión Experta, con la decisión democrática del Consejo constitucional. En cuanto a la segunda pregunta, lamentablemente ambos procesos fueron poco informados respecto de la ciudadanía, no había claridad que la votación en la elección de los constituyentes respeto de las bases de la institucionalidad, y no era una lección como cualquier otra. De esta forma, la ciudanía en el primer proceso votó por una agenda de cambios sociales y, en el segundo, en contra del actual gobierno, más que pensando en una constitución que rija los próximos 100 años, y que reemplazará la Constitución de Lagos.
2) ¿Qué normas del texto constitucional que se someterá a plebiscito destacaría como un avance para la institucionalidad del país?
La promoción de la paz social y la protección del medio ambiente (art. 10), y, por último, el reconocimiento de un Estado social y democrático de derechos (art. 1). También es interesante la consagración de los principios del interés superior del niño en el art. 12 (esta regulación es adecuada porque se centra en la familia, y los padres, y el deber del Estado de procurar el máximo bienestar espiritual y material) y la corresponsabilidad (art.13). También es muy positiva la forma de integración al ordenamiento jurídico chileno de los derechos humanos, contenidos en tratado internacionales. Esta forma de integración es muy adecuada y respetuosa de la democracia interna (art. 3.2°), aunque naturalmente que los cultores del neoconstitucionalismo no estarán de acuerdo en esto. En fin, el capítulo I se deben destacar, ya que de alguna forma concilian aspectos en que la mayoría de los chilenos estamos de acuerdo.
3) En relación a la Constitución de 1980, ¿en qué materias o instituciones considera que el texto aprobado por el Consejo Constitucional representa un retroceso?
Para ser justos la constitución vigente no es la Constitución de Pinochet, la actual constitución tiene muy poco de la Constitución de 1980. Tal vez ésta ha sido la base de todo el problema constitucional. Así, dejando el purismo de lado poco queda de la Constitución de 1980, dadas todas las reformas introducidas al recuperarse la democracia (las Fuerzas Armadas dejan de ser los garantes de la constitución, sólo el Presidente de la República puede convocar al Consejo de Seguridad Nacional, se eliminaron los senadores vitalicios, etc.). Hay dos temas que se han criticado del presente proyecto de constitución. El primero se refiere a la protección del derecho a la vida (art. 16.1°). En esta materia hay dos interpretaciones. Una que entiende que esta propuesta no sería incompatible con una eventual ley de aborto libre, ni con la actual regulación del aborto en tres causales (posición del rector Peña), y la otra que señala que la propuesta impide estas figuras (Correa Sutil).
Independientemente de la posición que se adopte, esto es un inconveniente desde que lo deseable es que la constitución no cierre la puerta al debate sobre todo en materias en que hay dos posiciones jurídicas contrapuestas, que son atendibles. El otro tema es la exención constitucional en el pago de contribuciones -respecto del inmueble destinado a la vivienda principal del propietario en la medida que habite solo o con su familia (art.16.29°, letra c)-. Es verdad que las constituciones suelen basarse en reglas que limitan el poder impositivo del soberano (a lo menos desde una perspectiva histórica); pero una norma de esta clase no debió estar en la constitución. La justificación de su inclusión se debería al respeto de la propiedad como derecho fundamental. Así un impuesto excesivo atentaría contra este derecho, sobre todo tratándose de la vivienda familiar. Así, el aumento excesivo de este tributo, -que no guarda relación alguna con la prestación comunal- va contra la justicia tributaria, y, es un justo límite al soberano. Pero habría sido preferible simplemente prohibir los impuestos específicos, que no se justifiquen en externalidades negativas, como el impuesto al tabaco, al alcohol o las bencinas, o que se justifique en la propiedad del Estado, como un eventual royalty minero.
4) ¿Cuáles son las principales críticas que formularía al texto que se plebiscitará el 17 de diciembre próximo?
El texto propuesto es sumamente positivo dado el momento histórico que vive al país, pero obedece a un remedio que no nos ayudará a salir de la rápida descomposición en que nos encontramos a partir del segundo gobierno de la Presidenta Bachelet. La discusión de una nueva constitución, como la mayoría de los ciudadanos comienzan a percibir, no solucionará la grave crisis institucional en que vivimos desde las decisiones tomadas por la clase política a partir de Bachelet II. Si bien la crisis democrática en que estamos es generalizada en el mundo, se ha acelerado en la mayoría de los países latinoamericanos. Esta crisis dice relación con que la población se ha convencido que lo único que buscan los partidos políticos es el poder y el enriquecimiento de sus líderes, sin importarles la situación de los ciudadanos. Y esto es muy grave desde que la solución se busca fuera del sistema político, y de las reglas de la democracia. Mi generación logró derrocar a la dictadura, pero no logró que los ciudadanos nos comprometamos con una participación política eficaz a través de los partidos políticos. La crisis venezolana partió con la descomposición de sus dos mayores partidos políticos, la argentina con el descredito del justicialismo, y la chilena con la caída de los principales partidos de derecha e izquierda (como se aprecia claramente de la segunda vuelta en la elección presidencial). Ahora bien, el buen funcionamiento de los particos políticos no asegura el éxito de un país, pero sin lugar a duda es una condición necesaria e indispensable para ello, y es en esto en lo que estamos fallando. Nadie les dijo a los jóvenes -que salieron a protestar en el mal denominado estallido social- que ese no era el camino en una democracia, sino que el camino era inscribirse en un partido político.
5) ¿Participa de la crítica de que el texto aprobado por el Consejo Constitucional incursiona en regulaciones que exceden el marco de una Constitución, si se considera que tiene 216 artículos y 62 disposiciones transitorias?
Esta crítica formalmente es correcta. La mayoría de las constituciones democráticas no tienen esta extensión, pero ellas obedecen a un acuerdo estable en torno al modelo de sociedad. Nótese que este acuerdo no es todo lo pacífico que se piensa. La constitución americana se genera después de una guerra de independencia, y además daría lugar a una guerra de secesión en Estados Unidos de América. Por otra parte, esa constitución de mínimos supone una estrategia social, cultural y económica inmodificable. La constitución americana es un acuerdo entre los estados que la componen que sólo puede modificarse por un acuerdo unánime. Por tanto, la estrategia de desarrollo que se adopta en la constitución no es negociable democráticamente. Nótese que la clara inspiración de la constitución americana se puede apreciar desde su preámbulo cuando señala: “[n]osotros el Pueblo de los Estados Unidos, con Miras a formar una Unión más perfecta, instaurar la Justicia, asegurar la Tranquilidad interna, proveer para la defensa común, promover el Bienestar general y garantizar las Bendiciones de la Libertad para nosotros mismos y para nuestros Descendientes, ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América”.
Otro tanto sucede con la constitución alemana y japonesa. Las constituciones exitosas adoptan un modelo de desarrollo, que no es todo “lo negociable” que se piensa. Planteado de otra forma, en un país como el nuestro con una constitución de mínimos, fácilmente modificables simplemente por un gobierno -que tenga una mayoría electoral- iría cambiando el modelo de desarrollo en períodos electorales relativamente cortos. Ello solo generaría inestabilidad, por eso es que independientemente de la decisión que se adopte, dados los quorum de reforma, habrá una dosis importante de inestabilidad hacia el futuro.
6) ¿Cómo evalúa el reconocimiento que el proyecto de nueva Constitución hace de los Derechos Económicos y Sociales?
Creo que esta es la parte mejor lograda del proyecto, desde que reconoce los derechos sociales, pero señala que se deberán proveer por un sistema mixto. Esto hará que ambos sistemas compitan y se complementen en la provisión de derechos sociales. Ello redundará en una mejora para la ciudadanía. Nótese que la provisión de derechos de pensiones, a través del mercado, ha logrado pensiones que serían imposibles en un sistema de reparto -además de subir la tasa de ahorro interna fundamental para el desarrollo-; ha hecho que el sistema de Isapre aumente la cobertura de salud, a través de la creación de un sistema de clínicas privadas que no existía; y que la educación universitaria generara una movilidad inimaginable en los años setenta, en que la mayoría de la provisión del derecho a la educación superior era pública. La creación de universidades privadas, sin lugar a duda ha sido uno de los efectos de la provisión mixta de derechos sociales en la educación superior.
En resumidas cuentas, se ha mejorado la oferta. Además, la objeción que se plantea en torno a que ello en el sentido que la provisión de derechos sociales, a través de un sistema mixto o uno estatal se debió dejar a la ley, y no ser determinado por la constitución, no es del todo democrática. Ello, desde que, si el sistema de provisión de derechos sociales es exclusivamente estatal, una vez adoptado ese sistema se hace imposible volver a un sistema mixto. De alguna forma, si la ley puede adoptar un sistema de provisión de derechos sociales exclusivamente público sería como si en un juego de cartas a 10 partidas, uno de los jugadores sólo necesita ganar una partida (el que está a favor el sistema de provisión de derechos sociales netamente estatal), y la otra requiere ganar todas las partidas para ganar el juego.
7) ¿Estima que los términos en que se regula el Estado social y democrático de derecho en el proyecto de nueva Constitución es compatible con el principio de subsidiariedad?
El principio de subsidiariedad a lo menos admite tres miradas. La de la Iglesia Católica, la que destaca la Comisión de Venecia, y una netamente liberal. Se suele indicar que esta última acepción sería contraria a la provisión de derechos sociales por parte del Estado. En teoría ello es efectivo desde que, conforme al principio de subsidiariedad, entendido conforme a esta última vertiente, la provisión de derechos sociales se debería dejar al mercado. Así, los derechos sociales serían proveídos por ejemplo mediante un sistema de váuchers, y el estado proveería de estos derechos directamente sólo en la medida que el mercado no lo haga. En principio, el Estado no podría proveer de derechos sociales, para evitar la corrupción, mal manejo de recursos, procesos de captura, etc. Nótese que aún este sistema no se contrapone a un sólido sistema de derechos sociales, desde que en caso de que los privados no puedan solventar un nivel aceptable de derechos sociales el estado lo deberá proveer a través de impuestos (ello, aunque en realidad son los ciudadanos los que proveen estos derechos a través de los impuestos). Pero como ya se señaló la propuesta establece un sistema como el actual, o sea, mixto, no un sistema subsidiario como el señalado precedentemente.
8) Uno de los objetivos transversales perseguidos por el proceso constituyente es la “modernización del Estado”, ¿considera que la normativa propuesta avanza resueltamente en esa dirección? ¿O es aún insuficiente?
El proyecto establece un acápite denominado como “Bases generales de la administración del estado”, que establece novedades fundamentalmente en los arts. 109, 110y 112. En el art. 110 se establece una regulación bien interesante en torno a la estabilidad, movilidad y desvinculación de funcionarios públicos. Ello es bastante relevante desde que se suele poner un acento en la estabilidad de los funcionarios y en una suerte de “propiedad del cargo”, que a veces afecta el bien común. Ello por cuanto los funcionarios públicos tienen una labor fundamental en el funcionamiento de la burocracia estatal, que afecta directamente a los ciudadanos. Por tanto, una regulación de la función pública requiere un equilibrio entre estas dos miradas, que el proyecto establece de forma adecuada (estabilidad funcionaria y protección del bien común).
9) El descrédito de las instituciones, entre ellas el Congreso Nacional, es uno de los grandes problemas del sistema político, ¿cree que con la normativa que se propone el Congreso está en mejor posición para recobrar la legitimidad democrática que se merece?
La división del Congreso Nacional en una Cámara de Diputadas y Diputados y en un senado es muy adecuada desde que las diputadas/es duran cuatro años en el cargo, y los senadores ocho años. Ello es muy positivo desde que se requiere una mirada de largo plazo en la política, y si todas las elecciones quedan al corto plazo entonces los políticos sólo competirían por decisiones de corto plazo. Y ello genera una muy mala política pública en temas claves, como el litio, reforma previsional, sistema tributario, etc. Tal vez habría sido positivo que las leyes de largo plazo hubiesen quedado exclusivamente radicadas en el Senado. Nótese que los senadores al ser reelegidos cada ocho años podrán adoptar leyes impopulares al corto plazo, pero muy populares al largo. De esta forma se asegurarán su reelección. Es importante entender que este comportamiento de los políticos es así porque los políticos que tienen cargos de corto plazo y adopten medidas impopulares de largo plazo simplemente no serán reelegíos, es decir, no habrá esa clase de políticos. El voto de corto plazo castiga las decisiones de largo plazo.
10) En relación al Poder Judicial, el texto a plebiscitar separa las funciones de Gobierno Judicial de lo jurisdiccional, ¿estima adecuada la solución que da la propuesta de nueva Constitución?
Este es un tema relevante desde que se ha visto que recientemente la Excma. Corte Suprema ha adoptado una serie de decisiones que se podrían interpretar como verdaderas leyes. A ello se suma que la inestabilidad institucional se ha prestado para el activismo judicial, y tenemos jueces díscolos que parecen no estar de acuerdo con que la justicia sea imparcial. Es decir, jueces que fallan conforme a ciertas posiciones ideológicas y políticas. Lamentablemente la Excma. Corte Suprema no ha logrado poner coto a esta situación. El tema es difícil por cuanto por ejemplo un juez que deja en libertad a un delincuente que tiene veinte reincidencias está siendo un juez garantista o está aplicando una cierta ideología que el opina es relevante. No es fácil trazar acá una línea divisoria, pero estamos frente a un problema que es necesario abordar. En este sentido, el art. 156, letra 3) es clave por cuanto establece la inamovilidad de los jueces (que es una regla básica para la mantención de la división de poderes), pero en la medida que tenga un buen comportamiento. Es muy positivo también que se declare que el máximo órgano jurisdiccional es la Corte Suprema (art. 159.1°), y se termina con la figura del abogado integrante por la del Ministro Suplente que podrán ser abogado externos al Poder Judicial (art.159.4°).1. Por otra parte, en torno al organismo de gobierno se adopta una gobernanza tripartita. Así, conforme al art. 160.1°, para la gobernanza del Poder Judicial existirán órganos con autonomía legal encargados de los nombramientos de sus integrantes; la formación y el perfeccionamiento de jueces y funcionarios; así como la gestión y administración del Poder Judicial. Estos tres órganos funcionarán separadamente y de forma coordinada.
11) En relación al actual recurso de protección, ¿está de acuerdo con los términos en que esta acción queda regulada en el proyecto de nueva Constitución?
El recurso de protección se mantiene, pero con algunas novedades. Básicamente se exige que la provisión de derechos sociales esté establecida en la ley, lo que busca evitar que las Cortes establezcan directamente los derechos sociales en sus sentencias (ver art. 26.2°). También se deja la tramitación del recurso a la ley, y se prohíbe indirectamente su regulación por acta u auto acordados del Poder Judicial. La reforma, en este sentido, es respetuosa con la división de poderes, y crítica con lo que se podría denominar neoconstitucionalismo, y el activismo judicial.
12) En una apreciación global, ¿cómo calificaría el texto de nueva Constitución? ¿Qué echa en falta? ¿En qué materias introduciría enmiendas?
En general la propuesta se centra en estabilidad, provisión mixta de derechos sociales, y es respetuosa con la tradición jurídica chilena. Tal vez en materia económica se podría haber ido un poco más lejos, penalizando los impuestos específicos -con la salvedad precedentemente señaladas-; haber establecido normas procrecimiento más claras y puesto más cortapisas a las políticas populistas. Por ejemplo, el Banco Central podría haber tenido como función adicional el aumento del empleo; se podría haber establecido que la ley deberá proveer flexibilidad laboral; haber limitado más la posibilidad del gobierno de endeudarse cuando la deuda supera el 50% del PIB; haber establecido que la ley establecerá mecanismos especiales de rebaja de remuneraciones o flexibilidad para periodos de recesión, o haber establecido que el Estado deberá privatizar que las empresas públicas que presenten más de dos ejercicios deficitarios anuales, etc.
13) En la eventualidad de que la propuesta de nueva Constitución aprobada por el Consejo Constitucional sea rechazada por la ciudadanía en el plebiscito del 17 de diciembre próximo, ¿Estima que debiera cerrarse, al menos temporalmente, la discusión constitucional? ¿O el Congreso Nacional avocarse a la reforma de la Constitución de 1980 teniendo como base el texto propuesto por la Comisión Experta o el aprobado por el Consejo Constitucional?
En realidad, los quorum de modificación de la constitución no son altos, ni en la propuesta, que es 3/5, o sea 60%, ni en la actual constitución después de la reforma del 2022, que la establece en 4/7, es decir, 57,1%. Estos quorum, que nos ubican en el Derecho comparado dentro de las constituciones flexibles, naturalmente imprimirán una inestabilidad al sistema.