La Corte Suprema de Canadá desestimó el recurso de apelación deducido por una madre que solicitó la custodia de sus hijos tras sustraerlos desde otro país y contra la voluntad del padre.
La recurrente, ciudadana canadiense-pakistaní, contrajo matrimonio con un ciudadano de Pakistán. Residían en Dubái (Emiratos Árabes Unidos) junto a sus dos hijos. La mujer realizó un viaje a Ontario (Canadá) junto a sus hijos y se rehusó a volver con su marido.
A causa de este hecho el hombre entabló una demanda en los tribunales de Ontario para exigir el retorno de sus hijos. Invocó la Ley de Reforma de Ley de Niños de Ontario (CLRA, según sus siglas en inglés), la cual tiene aplicación en casos de sustracción internacional de menores.
En su contestación, la mujer solicitó la custodia de los niños alegando que se encontrarían en peligro en caso de volver a Dubái, y pidió que el caso fuera dirimido en estrados canadienses y no emiratíes. Por su parte, el hombre presentó un acuerdo de conciliación. En él propuso comprar una propiedad en Dubái a nombre de su cónyuge, para que residiera con los menores, garantizando así su independencia. La mujer no se pronunció al respecto.
El juez de la causa declinó su competencia para resolver el asunto, ya que las pruebas aportadas no permitían concluir que los menores se encontrarían en peligro en caso de volver a Dubái. La mujer recurrió sin éxito esta resolución en estrados del tribunal ad quem, por lo que dedujo apelación ante la Corte Suprema.
En su análisis de fondo, la Corte observa que “(…) la CLRA busca desalentar los secuestros de niños y la remoción y retención ilícita de niños en Ontario. Se basa en la premisa de que, luego de una sustracción, el interés superior del niño suele estar alineado con su pronto regreso a la jurisdicción de su residencia habitual. Por lo tanto, cuando un niño que es trasladado o retenido ilícitamente en Ontario reside habitualmente en un país que no es parte de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (» Convención de La Haya «), la CLRA dispone que, salvo circunstancias excepcionales, los tribunales se abstendrán de ejercer jurisdicción y dejarán el fondo a la jurisdicción extranjera con la que el niño tenga un vínculo más estrecho”.
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Agrega que “(…) la responsabilidad de probar que el niño sufriría un daño grave al regresar recae en el padre sustractor. La carga es exigente y no es suficiente para concluir que el retorno tendría un impacto negativo en el niño. Tampoco es suficiente identificar un riesgo grave de daño: el tribunal debe estar satisfecho, en un balance de probabilidades, de que el daño en sí mismo sería de naturaleza grave. Las investigaciones sobre daños graves se centran en el niño y el análisis es muy individualizado. La edad del niño y, cuando corresponda, sus necesidades y vulnerabilidades especiales, pueden mitigar o agravar el riesgo de daño”.
En el caso concreto, advierte que “(…) el juez de primera instancia no cometió un error palpable y primordial cuando concluyó que los niños no sufrirían daños graves si fueran devueltos a Dubái. Entendió que la separación de los niños de su principal cuidador generalmente genera angustia emocional para los niños muy pequeños. Pero encontró, sobre la base de la evidencia, que esta angustia no se elevó al nivel más alto de daño grave. Las alegaciones de daños graves que enfrentan los niños en el presente caso también se relacionan con la afirmación de la madre de que las decisiones de crianza de los tribunales emiratíes no se toman con observancia del interés superior del niño”.
Señala que “(…) el procedimiento de orden de restitución de la CLRA parte de la premisa de que el interés superior del niño está alineado con su pronto retorno a su lugar de residencia habitual para minimizar los efectos nocivos de la sustracción de menores. El análisis de las cuestiones jurisdiccionales contempladas en la Ley, incluido el riesgo de daño grave, parte de esta alineación ordinaria del interés superior y se concentra en factores que tenderían a establecer, como excepción, un daño grave en caso de restitución del menor”.
En definitiva, la Corte concluye que “(…) como regla general en el derecho de familia canadiense, el interés superior de los niños se mide desde la perspectiva de los niños y es la consideración primordial para todas las decisiones que les conciernen. Si bien separar a los niños pequeños de su principal cuidador ciertamente podría causarles daño psicológico, no siempre alcanzará el nivel de “daño grave” requerido por la CLRA. El juez de primera instancia en este caso no cometió ningún error revisable al decidir que no se alcanzó este nivel. En consecuencia, la custodia de los niños debería ser resuelta por un tribunal de los Emiratos Árabes Unidos”.
En mérito de lo expuesto, la Corte resolvió desestimar el recurso y declarar que el caso debe ser resuelto por los tribunales emiratíes.