Se dirigió a la Contraloría General de la República Cecilia Toro, denunciando la participación que tuvo Aisén Etcheverry, actual Ministra de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación, en la evaluación de las propuestas para la constitución de la Fundación Data Observatory, durante el año 2019, mientras prestaba servicios a honorarios en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
Lo anterior, por cuanto, previamente, habría sido empleada en Amazon Web Services Inc., cuya propuesta fue seleccionada para conformar la aludida fundación, pese a los escasos aportes económicos que habría ofrecido, según indica la recurrente.
Requerido su informe, la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, indicó, en síntesis, que la integración de la referida fundación se realizó a través de una convocatoria pública, en cuya virtud se evaluaron las propuestas recibidas de acuerdo con un procedimiento reglado, e indica que la constitución y estatutos refundidos de esa fundación fueron aprobados mediante su decreto N° 13, de 2021.
Habiéndose puesto la presentación en conocimiento de Aisén Etcheverry, en una primera oportunidad, se evacuó una opinión a través de la Subsecretaría de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación.
Posteriormente, esa autoridad complementó dicho informe remitiendo sus antecedentes curriculares y describiendo el rol que desempeñó en los cargos que indica. Además, dio cuenta de las labores realizadas en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, como servidora a honorarios y, en particular, detalla las tareas ejecutadas como miembro del equipo evaluador de la convocatoria en cuestión.
Por último, añade que no posee ningún interés personal o pecuniario en el asunto decidido, de modo que no ha incurrido en faltas a la probidad administrativa.
Legalidad de la constitución de la Fundación Data Observatory.
La Contraloría menciona que el artículo 47 de la ley N° 21.050 señala que “El Presidente de la República podrá designar a cualquier persona, incluidos autoridades y funcionarios públicos, para que en su representación participe en la formación y constitución de personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro a que se refiere el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil. Del mismo modo, podrá autorizar a cualquiera de las personas mencionadas a participar, en su representación, en sus órganos de dirección y de administración, y en su modificación, retiro, disolución, extinción y liquidación, con arreglo a sus estatutos”.
En ese contexto, mediante decreto del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, el Presidente de la República designó a los Ministros de Economía, Fomento y Turismo, y de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación, para que en su representación “participen de la formación y constitución de una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro a que se refiere el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil”.
Luego, la constitución de la Fundación Data Observatory fue aprobada, en una primera instancia, mediante el decreto N° 14, de 2020, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, documento que fue representado por Contraloría por las razones expuestas en él.
Posteriormente, habiéndose adoptado las medidas para corregir las observaciones formuladas, se dictó el decreto que aprobó la constitución y los estatutos de la citada fundación.
En ese contexto, con fecha 3 de mayo de 2021, la Contraloría General tomó razón del citado decreto del mismo año, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, por ajustarse a derecho.
Deber de abstención en la evaluación de los interesados en integrar la Fundación Data Observatory.
El artículo 52 de la ley N° 18.575, establece que las autoridades de la Administración del Estado y sus funcionarios deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad, el que obliga a observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.
Su artículo 62, N° 6, previene, en lo que importa, que contraviene especialmente dicho principio el participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad a la autoridad o servidor.
En el mismo sentido, el N° 5 del inciso segundo del artículo 12 de la ley N° 19.880 prescribe que las autoridades y funcionarios de la Administración se abstendrán de intervenir en la tramitación respectiva, entre otras circunstancias, cuando tengan relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o le hayan prestado servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar en los últimos dos años.
El inciso tercero del mismo precepto dispone que “La actuación de autoridades y los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido”.
Luego, recuerda que quienes integran los comités de evaluación de las distintas convocatorias públicas, están sujetos al cumplimiento del principio de probidad, debiendo observar el deber de abstención si en un determinado concurso, ya sea en la etapa de postulación, evaluación o ejecución, se configura un eventual conflicto de intereses en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que deben actuar, aun cuando aquel sea solo potencial (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 72.985, de 2014, 49.131, de 2015 y 13.736, de 2019).
Por último, manifiesta que la jurisprudencia administrativa ha expresado que en el desarrollo de las funciones encomendadas en virtud de un contrato a honorarios debe observarse el principio de probidad administrativa, por cuanto, si bien los contratados bajo esa modalidad no son funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores estatales, por prestar servicios mediante un contrato suscrito con un organismo público.
Conclusión.
Como se expuso, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo emitió la resolución que, junto con convalidar la adjudicación del proceso concursal de la especie, da cuenta de que la calificación de las propuestas fue realizada por una comisión evaluadora, conformada por siete servidores de esa cartera, entre los que se incluyó a la señora Etcheverry.
Los considerandos 15, 16 y 17 de dicho instrumento resumen la labor que desarrolló el anotado equipo evaluador, entre ellas, el análisis de las propuestas recibidas, la solicitud de aclaraciones y las reuniones sostenidas en marzo y abril de 2019 con las entidades postulantes, antecedentes que permitieron a aquel resolver que dos de las tres ofertas recibidas, entre ellas, la de Amazon Web Services Inc., eran admisibles y, en consecuencia, podían ser seleccionadas como fundadores del Data Observatory.
Por otra parte, a la fecha de la evaluación del proceso concursal, la servidora en cuestión se desempeñaba en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo en virtud de un contrato de honorarios a suma alzada, sin asignársele en él la calidad de agente público.
También, aparece en la declaración de intereses y patrimonio del año 2019 de la señora Etcheverry, que se desempeñó como Gerente de Políticas Públicas para el Cono Sur en Amazon Web Services Inc., entre enero de 2018 y junio del mismo año.
Precisado lo anterior, consta que la servidora participó en calidad de integrante de la comisión evaluadora de las ofertas que se presentaron a la convocatoria pública de que se trata, no obstante que algunos meses antes se había desempeñado en una de las empresas seleccionadas en la misma convocatoria, actuación que configura una infracción al deber de abstención.
En efecto, el solo hecho de haber trabajado para una de las empresas postulantes, ocupando en ella un cargo gerencial, dentro del periodo comprendido en el citado artículo 12 de la ley N° 19.880, constituye una circunstancia objetiva que exigía el alejamiento voluntario de la servidora de intervenir en dicho procedimiento de evaluación.
No altera lo expuesto la circunstancia de que las labores desarrolladas en Amazon Web Services Inc. no hayan tenido relación con la propuesta que más tarde aquella compañía presentara para ser miembro del Data Observatory, como lo afirma la señora Etcheverry en su informe, toda vez que, como se adelantó, el deber de abstención que materializa el principio de probidad administrativa reclama el alejamiento cuando se configura la causal prevista en la disposición citada, bastando la prestación de servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar en los últimos dos años a una entidad interesada, como sucede en la especie.
Tampoco afecta la conclusión expuesta el hecho de que no se haya llevado a cabo todo el proceso de evaluación, pues, como se indicó previamente, el deber de abstención por eventuales conflictos de intereses rige en cualquiera de las etapas del proceso concursal. Por lo demás, se pudo verificar que el equipo evaluador efectuó un examen de admisibilidad y tuvo otras interacciones con las entidades postulantes, tareas propias de la actividad evaluativa.
En consecuencia, concluye el Contralor, la señora Aisén Etcheverry debió abstenerse de intervenir en la evaluación de los interesados para constituir la Fundación Data Observatory, lo que, en todo caso, no afecta la validez de la conformación de esa entidad, por las consideraciones expuestas precedentemente.
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Finalmente, indica que atendido la cesación del vínculo que mantenía con el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, no resulta procedente la realización de un procedimiento tendiente a determinar alguna infracción al contrato de prestación de servicios a honorarios.