Lamentablemente en estos últimos años los casos de corrupción en nuestro país han ido aumentando, o, por lo menos, esta es la sensación que se tiene por gran parte de la ciudadanía, esto se puede deber, primero, por existir un boom mediático de este tipo de casos o que dichos casos se están haciendo público, cuestión que antes no era así, o, como segunda opción, realmente los casos de corrupción han ido aumentando paulatinamente en los últimos años, llegando hoy día, a los niveles más altos, transformándonos en un país más corrupto. Es así, que dentro de estos últimos casos públicos de corrupción y que se encuentra actualmente en la palestra noticiosa, tenemos el llamado caso luminarias, el caso de la Ex Alcaldesa de la comuna de Maipú, el llamado caso Convenios, el caso audios y el caso sobre corrupción por parte de Fiscales y funcionario del Ministerio Público en Los Ángeles.
Si bien es cierto, se han realizado modificaciones legales a nuestros cuerpos normativos, como, por ejemplo, en el año 2018, se promulgo y público la Ley 21.121, que permite un combate más efectivo para la prevención, detección y persecución de la corrupción. Dicha ley, establece un aumento de las penas para las figuras penales relacionadas a la corrupción y tífica nuevas figuras penales en torno a los delitos de corrupción por parte de funcionarios públicos como por particulares.
En el año 2023, se crea la llamada Ley de Delitos Económicos -Ley 21.595- y en la que, en resumen, se sistematizan los delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, regula las penas y consecuencias adicionales aplicables a las personas responsables de estos delitos y modifica diversos cuerpos legales para perfeccionar y complementar su normativa en el ámbito del derecho penal económico. Si bien es cierto, no dice relación directa con los delitos de corrupción, como se puede apreciar de los últimos casos, los delitos económicos han tenido una vinculación estrecha con los delitos de corrupción.
Sin perjuicio de lo anterior, creo que lo más anecdótico del año 2023-2024, correspondió al caso de corrupción llamado coloquialmente como caso ‘‘Fundación’’ o ‘‘Convenios’’, en el que muy resumidamente, se crearon, en distintas regiones del país, Fundaciones y/o Corporaciones, sin fines de lucro, por parte de particulares, muchos de ellos, vinculados de alguna forma con miembros de los distintos partidos de la coalición de gobierno como de otros sectores políticos, los que recibían aportes económicos a través de convenios directos que firmaban con las autoridades -principalmente regionales- para desarrollar o llevar a cabo proyectos en favor de la comunidad, y que finalmente, no se desarrollaban o se desarrollaron de manera parcial, fuera de cualquier tipo de estándar básico y sin un mayor tipo de fiscalización ni control por parte de las unidades de control interno de las respectivos órganos institucionales, encontrándose una serie de irregularidades por parte de la Contraloría General de la República, asi se desprende, a modo de ejemplo, del informe de investigación especial, Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Antofagasta, Servicio de Vivienda y Urbanización Antofagasta, informe N° 465-1/2023, de fecha 31 de agosto de 2023; y, como segundo caso bullado, es el que actualmente se conoce coloquialmente como el caso Audios, en donde un abogado de la plaza, es grabado, sin autorización, por parte de otra abogada asesora de un cliente en común, esto, en una reunión de asesoría junto con el cliente y en donde se habla de posibles actos de corrupción -cohecho-, a través de pagos a funcionarios del Servicio de Impuestos Internos con el objeto de obtener información privilegiada respecto de acciones administrativas como judiciales que podría adoptar dicha institución en contra del cliente.
Respecto del primer caso, trajo en remezón institucional que no se veía hace años, tanto así, que el Presidente de la República don Gabriel Boric Font, tuvo que crear una comisión de expertos para la probidad y transparencia en corporaciones y/o fundaciones, la que fue presidida por doña María Jaraquemada y cuya misión principal, era la de entregar una propuestas de mejores en la relación entre las entidades privadas y el Estado, informe que fue entregado el día 29 de agosto de 2023 por parte de la Comisión.
Si bien es cierto, dichas propuestas, dicen relación principalmente a la relación entre Corporaciones y/o Fundaciones sin fines de lucro con el Estado, son de carácter general, por lo que su aplicación se hace extensiva a cualquier tipo de relación que se pueda llevar a cabo entre particulares y el Estado, sinceramente, no ha mostrado mayores avances al día de hoy.
Pero, ¿esto es suficiente para combatir a la corrupción?
Personalmente, lo que se ha desarrollado hasta el día de hoy, fuera de las propuestas entregada por la Comisión, dicen relación, principalmente, a un abandono del combate a la corrupción desde un espectro político-administrativo, depositando toda la confianza en el combate a la corrupción a través de un ajuste normativo y su persecución desde el ámbito penal, que es el área en donde se aplican las sanciones más severas para los partícipes en la ejecución de dichas conductas repudiables penalmente. Esto ha traído, al parecer de este autor, una transformación de la aplicación de un principio básico del derecho penal, pasando a mutar el principio de aplicación de ‘‘Ultima Ratio’’ del Derecho Penal, que consiste en palabras sencillas, que el derecho penal debería ser el último recurso que pueda ser utilizado por parte del Estado para proteger los bienes jurídicos afectados ante episodios de corrupción; al principio de que el Derecho Penal para los casos de corrupción es de ‘‘Prima Ratio’’, o sea, que sería el primer recurso por parte del Estado para proteger o resguardar bienes jurídicos que se vean afectados en casos de corrupción. Esta situación, ha significado una carga al sistema judicial, en el sentido de encontrarse constantemente en la mira el Poder Judicial, por este tipo de caso, no tan solo por la ciudadanía sino por el espectro político, en donde estos aprueban o repudian su actuar, dependiendo de la aplicación o no de una condena, desconociéndose por parte de la ciudadanía en general e inclusive por el espectro político, varios aspectos o consideraciones que se deben tener en cuenta por parte de los sentenciadores y de los cómo se puede o no se puede llegar a una condena en un caso de índole penal o delictual.
Este acercamiento abrupto al sistema judicial en los casos de corrupción, y, al parecer, única forma actual de combatirlo, se debe, principalmente, a la falta de políticas públicas que desincentiven los actos de corrupción y a la falta de cortafuegos intermedios, de orden administrativo e institucionales, ya sean esto, instituciones que realicen las respectivas fiscalizaciones de los actos administrativos o del actuar de los funcionarios públicos de manera eficiente -funcionamiento en términos macro-, o, un deficiente funcionamiento de las unidades de control internos de cada uno de los órganos o instituciones estatales a nivel más particular -funcionamiento en términos micro-; lo que ha significado, que, lamentablemente, no se puedan prevenir casos como los antes indicados, o que existiendo dichas instituciones, no cuentan con la capacidad suficiente para llevar el respectivo control o fiscalización, o, que se encuentran contaminados con funcionarios de turno, los que en muchos casos, mantienen cargos de jefatura, elegidos por el respectivo Gobierno de turno, los que además son miembros o mantiene algún tipo de vinculación con algún partido político de la coalición de gobierno de turno, no contando con la expertis o conocimientos necesarios para desarrollar su trabajo de manera eficiente.
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Claramente, la senda adonde nos estamos dirigiendo, si bien es cierto, permite en varios de los casos la obtención de una pena criminal en contra de los partícipes en la ejecución de actos de corrupción, siendo la justificación de la aplicación de una pena criminal la prevención del delito; pudiendo distinguirse de esta, la prevención especial y la general, la primera de ella, consiste en pretender que el condenado no vuelva a delinquir en el futuro, y la segunda, busca prevenir que terceros o la ciudadanía delincan y realicen actos corrupción. Lamentablemente, esta situación, ha dejado de lado completamente el combate preventivo de la corrupción por parte del Estado, o sea, el no tener que llegar a la judicialización en sede penal y la aplicación de una pena, para ver si se hace efectivo la prevención general y la ciudadanía no lleve a cabo nuevos actos de corrupción. En este sentido, se requiere prontamente políticas estatales que establezcan mecanismos de prevención de actos de corrupción, esto, a través de la educación de la ciudadanía como de los funcionarios públicos y a través de mecanismo de desincentivo de actos como este, el fortalecer las instituciones administrativas y hacerlas más eficientes, fortaleciendo su actuar fiscalizador en general, como en particular por cada órgano e institución del estado, y en el peor de los casos, en el evento que no se logre desincentivar o prevenir, proceder a perseguir y sancionar penalmente a los responsables por casos de corrupción.
Sebastián Vargas Sandoval
Abogado
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile.
Diplomado en Derecho Penal, Universidad de Talca, Chile.
Máster Iberoamericano en Políticas Anticorrupción, Universidad de Salamanca, España.