La Corte Constitucional de Colombia exhortó al Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a Migración Colombia y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que adopten medidas tendientes a regular los procesos de gestación subrogada en Colombia, de cara a sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.
La gestación subrogada ha sido entendida por la Corte Constitucional, con fundamento en la doctrina, como el acto reproductor de generar el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste (Sentencia T-968 de 2009).
La Corte, si bien reconoce y valora positivamente los esfuerzos adelantados para regular la gestación subrogada en Colombia, observa que las iniciativas presentadas se han archivado, por lo cual el vacío legislativo persiste, lo que deviene en implicaciones directas en la garantía de los derechos humanos de niños, niñas y mujeres gestantes involucradas en el proceso.
Por ello exhortó al ministro de Justicia y del Derecho para que, en la próxima legislatura, presente ante el Congreso de la República un proyecto de ley orientado a regular la gestación subrogada en Colombia, haciendo énfasis en los efectos que tendría esta figura en el registro civil de los niños concebidos y nacidos en territorio nacional a través de este método de reproducción asistida, con el fin de que no se registre como madre biológica a la mujer que presta su vientre.
También reiteró el exhorto al Congreso de la República efectuado en la Sentencia T-275 de 2022, para que regule de manera integral el procedimiento de gestación subrogada en Colombia, teniendo en cuenta: la forma en que regulará la gestación subrogada, ya sea para prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias específicas, el interés superior y la garantía de los derechos fundamentales de los niños, y el enfoque de género y la protección de los derechos fundamentales de las mujeres gestantes.
Asimismo, le hizo un llamado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las demás entidades que tengan competencia en la materia, para que actúen armónicamente y adopten las siguientes medidas: crear un sistema de información estadística sobre los procesos de gestación subrogada que se llevan a cabo en el país, estructurar un sistema de seguimiento de los niños concebidos mediante estos procesos, realizar un control estricto y exhaustivo que evite que los niños queden desprotegidos o en una posible condición de apatridia y diseñar capacitaciones en materia de los posibles riesgos que puede acarrear la gestación subrogada para los funcionarios y los centros de reproducción humana asistida que operan en Colombia.
La decisión adoptada por la Corte obedece al estudio de una tutela presentada por un ciudadano norteamericano en representación de su hija, quien nació como resultado de un procedimiento de gestación subrogada en Colombia. El amparo lo invocó en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores con el propósito de proteger los derechos fundamentales al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al principio del interés superior del niño, debido a la negativa de expedirle un pasaporte nuevo a la niña en el que constara que es colombiana.
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Los niños y niñas que nacen mediante procesos de gestación subrogada tienen los mismos derechos de todos los niños, incluyendo su derecho a la igualdad y, por tanto, no pueden ser discriminados en razón al método de su nacimiento. Además, a estos niños, se les debe garantizar una igualdad de trato frente a su núcleo familiar, frente a la sociedad y frente al Estado (Sentencia T-127 de 2024).
La Corte conoció el expediente y concluyó que el Ministerio de Relaciones Exteriores, por conducto del Consulado de Colombia en Orlando, Florida, no desconoció el interés superior de la niña al negar la expedición de un nuevo pasaporte porque no se configuró un riesgo de apatridia y tampoco vulneró los derechos fundamentales a la nacionalidad, a la igualdad y al nombre de la niña, toda vez que ya cuenta con otra nacionalidad.
Vea sentencias Corte Constitucional de Colombia T-127-24, T-275-22 y T-968-09.