I ¿Estado Ecológico? ¿A dónde se dirige la Convención Constitucional?

Dentro del proceso constituyente uno de los puntos esenciales convocados por el poder constituyente expresado tanto en las manifestaciones como en la votación que derivó en el inicio de este histórico momento, ha sido la agenda ecologista. Sin embargo, entre los diversos movimientos ecologistas, animalistas y medio ambientales no hay consensos en las propuestas o en las bases filosóficas y jurídicas de sus agendas; más bien es un momento emocional cargado de subjetividad y empatía, junto con el relato catastrófico de este siglo que ve perturbada la existencia de la humanidad ante la crisis climática.

Ahora bien, dentro de una agenda de presión y una extensa discusión los denominados “eco-constituyentes”, tales como, Malucha Pinto, Alvin Saldaña, Cesar Uribe, Ericka Portilla, Hernán Velázquez y otros, han obtenido una victoria interesante: han consagrado un carácter determinado del Estado, una caracterización que determina su tratamiento a un Derecho Humano esencial como el Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Sano, Equilibrado y Armónico, como también, los correlativos deberes de este con la protección, amparo y reparación de la naturaleza y todos sus bienes.

Sin embargo, los primeros dos informes de la comisión número 5 sobre “Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Naturales Comunes y Modelo Económico” han sufrido graves revés al ser rechazados en general y particular gran parte de sus articulados. Las razones son variadas y de todo se ha dicho ante estas situaciones hacia la prensa por los convencionales y sus equipos. Ahora bien, el último de estos informes, el cual fue rechazado en general el pasado jueves 21 de abril trataba fundamentales materias como el Estatuto del Agua, los Recursos Naturales, los Tratados de Libre Comercio y otras materias sustantivas al contenido que hace sustantivo y no meramente simbólico el termino de “ecológico” como adjetivo del Estado.

Muchas son las dudas que trae el concepto de Estado ecológico, por ello, tal vez, esta reflexión sea atingente a este momento constituyente para dar una salida en la siguiente votación del informe de reemplazo de este último informe de la comisión número 5 rechazado en general. Por lo que se hace necesario reflexionar sobre la persona y la naturaleza, la base ontológica que fundamenta la existencia del Estado Ecológico; que no es otro que el carácter de común de los bienes abióticos y bióticos, como también, el contenido esencial del Derecho Humano a vivir en un medio ambiente sano, equilibrado y armónico, con los correlativos deberes del Estado que tiene por adjetivo el carácter de ecológico.

II La Persona y la Naturaleza: Los Bienes Abióticos y Bióticos Elementos del Bien Común, Fundamento Ontológico del Estado Ecológico

En primer lugar, como ya indica el sentido común, es claro que la tutela del medio ambiente constituye un desafío para la humanidad entera; así, es responsabilidad del Estado, un límite y deber de la libre actividad particular, como también, un elemento constitutivo del bien común(1). Es un deber, común y universal el respetar este bien colectivo. El cual está destinado a todos -incluso no solo a las personas, también a las plantas y a animales-, por lo que no se puede abusar impunemente las diversas formas de vida y ecosistemas, como mejor apetezca, según las propias exigencias del egoísmo individual, del afán materialista o del productivismo desordenado(2).

Es así, que debemos afirmar que el carácter ontológico privilegiado de la persona en la existencia entre todos los seres no faculta un uso irracional e irresponsable de los bienes de la naturaleza en desmedro las generaciones futuras o de las diversas formas de vida. El progreso no es a costa del sacrifico de los ecosistemas y las formas de vida; la libre actividad económica y la propiedad tienen fines y límites claros: el progreso está en servicio del Desarrollo Humano Integral, que subsiste en responsabilidad con las futuras generaciones, toda forma de vida y los ecosistemas por una necesidad lógica: sin un hábitat que sea habitable es impensable pensar en la existencia y ejercicio de cualquier derecho, garantía o en el funcionamiento mínimo de cualquier forma de organización social(3).

Para la subsistencia de todo ser viviente se requiere de un conjunto de condiciones y elementos: el agua, la luz, el aire, el calor, el espacio, el paisaje, las frutas, las flores, los animales y un extenso listado inagotable de requisitos previos propios de los estudios de las cadenas tróficas y los ecosistemas.

Siguiendo a Emanuel Mounier, se entiende que la capacidad de uso, goce y disposición contenidas en el derecho de propiedad y sus variaciones no está justificado solamente en la libre disposición, intercambio y libertad contractual -esto es un aspecto meramente formal-, sino que, se encuentra justificada en su función social(4). Al respecto, sobre el resto de los seres vivos y los bienes de la naturaleza más que un dominio soberano, hay una posesión limitada; la cual, siguiendo la tradición personalista, debe ser racional, necesaria y justa, en armonía al cuidado y reparación de los ecosistemas, no solo por la razón lógica anteriormente individualizada, sino que, sobre todo, porque el uso de la libertad humana esta ordenada a un fin para ser legítima, lo propio de la liberalidad, la realización humana -la libertad negativa es insuficiente para la esencia humana-. El hombre y la mujer no se les fue dada la capacidad de dominar para placer de sí mismos, sino para promover, amparar y resguardar los bienes de la Creación como señala el Derecho Natural(5).

Para entender esto, es necesario decir que los ecosistemas, las formas de vida y los elementos inertes, abióticos del cosmos son intrínsecamente comunes en distintos sentidos; en primer lugar, propiamente comunes, en segundo lugar, comunes en su uso y finalmente comunes en el sentido de la unidad entre la persona y los subsistemas bióticos y abióticos.

En primer lugar, siguiendo al jurista romano del siglo III a.C. Elio Marciano, hay que afirmar que los elementos de la biosfera (aire, agua y tierra) son comunes a toda la humanidad pues todos pueden acceder a ella, no son susceptibles de apropiación particular como sistema abiótico, es decir, por sus características físicas y químicas que afectan a la existencia de cada organismo, como también, al ser la base fundamental de toda forma de vida la constitución de un título de uso exclusivo es irracional e intolerable(6). Esto es lo que se denomina en latín res communes ómnium, lo inapropiable por cualquier individuo o colectividad, lo común a toda la humanidad.

En segundo lugar, en los subsistemas bióticos, aquellos en que intervienen las relaciones entre los organismos de una misma o distintas especies, las relaciones entre seres vegetativos o sensitivos -como los llamo Tomás de Aquino-, como también, lo inanimado -recursos naturales en el sentido más estricto, como los minerales- son de suyo apropiables por su naturaleza en servicio del desarrollo humano; su ordenación a un sistema trófico de relaciones donde las personas son la punta de la pirámide, pudiendo ser divididas, repartidas y excluidas en su uso y goce por los individuos. Pero aquello, no es sinónimo de dominio absoluto y exclusivo, como tampoco uso indiscriminado para cualquier fin; como señala el mismo Doctor Angélico, es para su buen uso, su uso en favor de la persona humana en lo necesario para vivir como tal, de forma común o provecho comunitario. Es decir, son comunes en su uso(7).

Sin embargo, esto no es lo esencial en la relación de la persona con la naturaleza; en la interrelación entre los subsistemas abióticos, bióticos y la sociedad, el medio social, se haya lo que particulariza y concreta el carácter de común de todos los ecosistemas y sus bienes inertes y vivos, una gran comunidad: la Casa Común. Pues es común el medio ambiente y todos sus bienes a la persona en el sentido que la persona es parte del medio ambiente, la naturaleza y los subsistemas de interrelación del mundo físico, químico y biológico: no hay persona sin naturaleza, pero si naturaleza sin persona.

Se hace relevante reconocer por esto un principio fundante de la vida en sociedad, con los correlativos derechos y deberes de las personas: la unidad -al menos lógica- del medio social con el medio ecosistémico; la unidad de la persona humana con los bienes abióticos y bióticos de la naturaleza. Así, como señala Nicolas Berdaiev, la persona es una parte más en el cosmos, que siendo un cosmos en sí mismo se hace pleno en comunión y armonía con el todo, junto a la comunidad y la naturaleza, con todas las formas de vida y ecosistemas(8). No es azaroso que la evidencia científica sugiera que hay una relación directamente proporcional entre los estados de ánimo, la salud física y mental con la convivencia con la naturaleza, tanto sus subsistemas abióticos como bióticos.

Al respecto, es rescatable lo comprendido por los pueblos ancestrales en sus diversas cosmovisiones. La relación armónica de uso, pero de cuidado; de disfrute, pero de respeto; de armonía entre la persona, la comunidad y la naturaleza. El principio fundamental que subyace la interacción de las con la denominada “Madre Tierra” por las Naciones Ancestrales, todos sus seres vivos y ecosistemas, es -tema que ya trate someramente en un artículo anterior(9)– la del Sumak kawasay, un neologismo que en su significado quechua original hace referencia a la realización ideal y hermosa del planeta (sumak) y la vida digna e integral (kawasay); visión cosmológica que, a pesar de ciertos matices, es compartido por gran parte de los pueblos indígenas y originarios de Latinoamérica y el Caribe; el pueblo mapuche (kume mongen), los guaraníes (teko kavi/vida buena) y (teko porã/buen modo de ser con la existencia), los aimara (suma qamaña), etc(10).

Es así que, tomando la obra de los autores aimara Simon Yampara Huarachi(11), Fernando Huanacuni Mamani(12) y otros académicos indígenas, como también, tomando elementos de las diversas tradiciones del sumak kawasay, kume mongen, suma qamaña, teko kavi–teko porã, chanito matadura y otras; es posible conceptualizar dicho Buen Vivir como: “vivir en armonía, equilibrio y respeto con el cosmos, los ecosistemas, todas las formas de vida y existencia. Reconociendo en la existencia una gran comunidad que debe convivir en amor, tranquilidad, libertad y compasión, considerando a todas y cada una de las criaturas que la componen, cada una en su forma de ser”(13).

Por ello, un elemento constitutivo del bien común es el resguardo de la Casa Común(14). Siendo consecuencia la existencia de un criterio interpretativo fundamental de orden ético y jurídico: la Conciencia Ambiental(15), tanto para la vida personal y comunitaria, como para el mundo del derecho.

Respecto a la Casa Común, siguiendo la espiritualidad de Francisco de Asís, esta sería la casa de todos los seres humanos y no humanos fundada en la conciencia de la finitud de los recursos naturales y la responsabilidad con todas las formas de vida centrada en el respeto y amor(16). Mientras que, por Conciencia Ambiental, hablamos un principio ético-jurídico de interpretación que sirve para resolver controversias judiciales; considerar el quantum de sanciones administrativas; desarrollar y resolver procedimientos administrativos que tengan impacto medioambiental en sentido amplio. El cual consiste en la responsabilidad personal y comunitaria respecto al resguardo de la Casa Común, la deferencia de la actividad económica y las políticas públicas con el bienestar armónico de los ecosistemas, los seres vivos, las generaciones futuras y el derecho a vivir en un medio ambiente sano.

Comprender la naturaleza y todos sus bienes como elementos esenciales del bien común debería ser un esfuerzo hermenéutico de los convencionales para fijar los márgenes de la legislación posterior más allá de los eufemismos de las garantías de “no harm” o formalismos procedimentales de las vacuas evaluaciones de impacto ambiental. Para que el legislador contemple esta noción integral del bien común y de conciencia ambiental en la conminación abstracta de los supuestos sancionatorios penales y administrativos, como también, su juzgamiento y ejecución, e inclusive en los deberes positivos del Estado y las personas respecto al medio ambiente.

III. Contenido Esencial del Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Sano, Equilibrado y Armónico

En primer lugar, siguiendo a Silvia Jaquenod, debemos entender por ambiente al: “sistema de diferentes elementos, fenómenos, procesos naturales y agentes socioeconómicos y culturales, que interactúan condicionando, en un momento y espacio determinados, la vida y el desarrollo de los organismos, y el estado de los componentes inertes, en una conjunción integradora, sistémica y dialéctica de relaciones de intercambio”(17). Ahora bien, respecto al medio ambiente, debemos decir que este contiene dos grandes conjuntos de elementos que se mencionaron en el segundo apartado: los bióticos, como la flora y fauna, y los abióticos, como la atmósfera, el agua o la luz(18). El tratamiento jurídico del medio ambiente debe contemplar ambos elementos, de lo contrario sería contraproducente al objeto de un Estado ecológico y su fundamento ontológico.

Al respecto, el profesor Rafael Valenzuela preguntaba de forma capciosa en 1977: «¿Qué sentido tiene el derecho a la vida si dejan de existir las condiciones ambientales necesarias para que el hombre pueda seguir viviendo sobre la tierra?». Una pregunta atingente a la hora de delimitar los márgenes jurídicos del derecho referido a poder vivir en un medio ambiente sano y equilibrado; pues la calidad de vida, la vida digna y el buen vivir son bienes jurídicos protegidos e incluso dependientes o subordinados al requisito previo de la existencia del derecho a vivir en un medio ambiente saludable(19).

Pero, ¿qué es el derecho a vivir en un medio ambiente sano? Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a través de una opinión consultiva, se ha pronunciado al respecto señalando que es:

“Un derecho con connotaciones tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras. Ahora bien, el derecho al medio ambiente sano también tiene una dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros”(20).

Al respecto, la doctrina y en el derecho comparado(21) dan diversas denominaciones para referirse al derecho a vivir en un medio ambiente sano, tales como; el derecho a un medio ambiente saludable, adecuado, ecológicamente equilibrado y apto para el desarrollo y el bienestar de las personas(22). En Chile, según el jurista José Luis Cea Egaña, se consagra actualmente la idea de “un medio ambiente libre de contaminación” como un todo junto al derecho al libre acceso a la salud:

«El Estado reconocerá el libre acceso a la salud, considerándola como un todo indivisible en sus acciones para promoverla, protegerla, restituirla o revalidarla. Será de su deber, en cumplimiento de su fundamental misión de velar por la vida de los ciudadanos, implícita en todas las Constituciones del mundo, consagrar normas que tiendan a evitar la contaminación del medio ambiente”(23).

Sin embargo, más allá del reduccionismo del contenido del derecho como una libertad, dicha conceptualización tiene un problema sustantivo. Como señala Rodrigo Guzmán, «la forma en que se puede alterar adversamente el ambiente no reconoce como única fuente la contaminación»(24). El ejercicio legítimo de este derecho no debe entenderse en relación con habitar en circunstancias exclusivamente exentas de contaminantes, pues las acciones que alteran o dañan la naturaleza no son siempre de tipo contaminante(25). Además, a mi criterio, la no afectación del medio ambiente parece insuficiente con relación al derecho fundamental de un ambiente sano, equilibrado y armónico.

Así, es que el contenido del derecho fundamental en cuestión es amplio, y debe entenderse dentro de la posición ontológica del ser humano; nosotros como individuo necesitamos la garantía de no vernos afectados física, química o molecularmente por la sequía, la contaminación con sustancias tóxicas o la radiación nuclear (al igual que todos los seres vivos), pero también, como personas, necesitamos de la vida comunitaria y la contemplación junto a la naturaleza y todos sus bienes, pues tenemos vocación de trascendencia(26). Y justamente por dicha cualidad de personas tenemos deberes, que no se limitan con cuidar un presupuesto para nuestra supervivencia y los derechos ajenos, sino que, tenemos el deber fundamental, que asimismo es condición del propio buen vivir(27), el de existir en armonía junto a la naturaleza y todas las formas de vida como explicamos en el segundo apartado.

Así este derecho es un límite de los derechos subjetivos(28), una garantía a la vida digna y al bien común (particularmente por el resguardo de la Casa Común) y un deber ético ineludible, el cual es promover, proteger y reparar la naturaleza y todos sus bienes(29). Por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) señala que se debe “proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos”(30).

Este derecho como límite al resto de derechos subjetivos, con cierta primacía fundamental a la hora de la ponderación de derechos, es tratado de esta forma en varias constituciones, un ejemplo de ellas es la Constitución de Ecuador que en su artículo 66 número 15 dice que se reconoce y garantizará a las personas: “(…) El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental”, como también, al hablar del buen vivir que individualizamos en el apartado anterior, en su artículo 278 número 2 limita la libertad de actividad económica de la siguiente manera: “producir, intercambiar y consumir bienes y servicios con responsabilidad social y ambiental”. Misma modalidad plantea la Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967 en su artículo 47:

“La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores”.

Así, respecto al medio ambiente; a la persona y la comunidad le corresponde un derecho amplio que incluye, entre otras, las siguientes garantías: i) el poder vivir en un medio ambiente sano, equilibrado y armónico; ii) poder acceder a una educación ambiental y; iii) poder participar y ser responsable del cuidado de la naturaleza(31). Mientras, correlativamente a aquel derecho, le corresponde entre varios, los siguientes deberes: i) ejercer todos sus derechos teniendo como límite y debiendo gozarlos armónicamente con el medio ambiente; ii) cumplir la función ecológica de la propiedad privada y la libertad de actividad económica; iii) fiscalizar e informar los daños ambientales y; iv) recurrir a las autoridades judiciales y administrativas para aportar informaciones necesarias para resolver conflictos ambientales y procedimientos administrativos.

A la luz de esta conceptualización de derecho y deber, tomando de ejemplo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de México(32), entendemos el derecho humano al medio ambiente en una doble dimensión:

“Una primera dimensión que es cosmológica, que pudiéramos denominar objetiva, que se refiere a proteger al medio ambiente como un bien jurídico fundamental en sí mismo, que atiende a la defensa y restauración de la naturaleza y sus recursos con independencia de sus repercusiones en el ser humano (constitutiva de los deberes de la persona, la sociedad y el Estado). Y, en segundo lugar, una segunda dimensión de carácter antropológica, que pudiéramos denominar subjetiva; conforme a la cual la protección de este derecho constituye una garantía para la realización y vigencia de los demás derechos reconocidos en favor de la persona (constitutiva de los derechos colectivos e individuales)”(33).

Por ello, la Convención Constitucional no puede olvidar que el orden público económico se debe ordenar al resguardo, promoción, amparo y protección de la naturaleza y sus bienes. Donde es destacable el artículo 170 numeral VI de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988: “El orden económico, fundado en la valoración del valor del trabajo humano y de la libre empresa, pretende asegurar a todos una existencia digna, según los dictados de la justicia social, observando los siguientes principios: (…) VI. la protección del medio ambiente, incluso mediante un trato diferenciado de acuerdo con el impacto ambiental de los productos y servicios y los procesos mediante los cuales se elaboran y prestan; (…)”

IV. Caracterización del Estado como Ecológico

Es así como, un Estado ecológico, en primer lugar, implica que la norma fundamental reconoce un principio constitucional que rige como regla; delimitando los cotos de lo posible dentro del derecho privado, como también, siendo un elemento para considerar en el control de juridicidad de los actos de la administración: el principio de buen vivir que explicamos anteriormente: “vivir en armonía, equilibrio y respeto con el cosmos, los ecosistemas, todas las formas de vida y existencia. Reconociendo en la existencia una gran comunidad que debe convivir en amor, tranquilidad, libertad y compasión, considerando a todas y cada una de las criaturas que la componen, cada una en su forma de ser”.

Lo cual delimitará el ejercicio de todos los derechos fundamentales y da el criterio interpretativo a los tribunales de justicia para la ponderación de derechos, resguardando el carácter de común de los bienes abióticos y bióticos de la naturaleza. Por lo que, implica dentro de los mismos Aims of the State, que se consagre como elemento del bien común al medio ambiente; dándole un tratamiento armónico en su parte orgánica y de derechos fundamentales las tres modalidades de común de dichos bienes: propiamente tales como los res communes ómnium, los comunes en su uso y los comunes por la pertenencia y unidad de la persona a el cosmos como explicamos en el segundo apartado.

Ello implica para el constituyente un tratamiento sistemático de la propiedad privada conforme a su finalidad última, la satisfacción de las necesidades materiales e inmateriales de la persona para su realización y su función social; el reparto de lo superfluo y la reparación de los ecosistemas. Puesto que hay que recordar lo dicho por Emanuel Mounier: “es necesario para un individuo aquello sin lo cual no podría vivir. Pero hay modos y modos de vivir (…) El hombre no está hecho para mantenerse, como una bestia, sólo en el nivel de la vida física. Cada uno de nosotros es una persona y tiene la misión de desarrollarse como una persona: llamaremos necesario personal (necessarium personae) el mínimo necesario para la organización de una vida humana: mínimo de ocio, de deportes, de cultura, de vida pública, de vida de familia, de vida interior”(34).

En la misma línea que hemos mencionado anteriormente respecto al orden público económico y la regulación de la propiedad privada; la función social es un requisito de existencia el legítimo uso de la libertad económica y la propiedad privada, a la cual se le debe integrar este nuevo paradigma: la función ecológica. El uso particular de la propiedad esta ordenada en un equilibrio con el mundo; no puede haber zonas de sacrificio, no puede haber una destrucción de los ecosistemas de forma desconsiderada ni darse lugar a la contaminación y otras formas de perturbación arbitrarias o destrucción del medio ambiente.

Así el uso, goce y disfrute de la propiedad, tanto en lo básico como la compra y uso de la ropa, como también, en ambientes más complejos como la producción económica de las grandes industrias, deben estar ordenadas al cuidado, promoción, protección y reparación de la naturaleza y sus bienes. Ejemplo de aquello es el tratamiento en el derecho comparado de la función ecológica de la propiedad, como ocurre en Bolivia, en los numerales 14, 15 y 16 del artículo 108(35) y 374 II(36) de su Carta Fundamental o el artículo 186 de Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988(37).

Asimismo, en el paradigma de un Estado Social y de Derecho, donde se quiebra con el código hermenéutico de la ataraxia liberal, la libertad negativa como eje articulador del modus vivendi y la sobredimensión de los derechos subjetivos sin deberes correlativos, se plantea un deber fundamental para las personas, que debe ser coerciblemente exigible: el deber de respetar, cuidar y reparar los daños ambientales. En el derecho comparado es ejemplificador el tratamiento que se le da a la materia en cuestión por la Constitución de Colombia de 1991, la que en su artículo 95, en sus numerales 1, 4 y 8 señala que:

“La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; (…)

4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; (…)

8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano, (…)”.

Finalmente, respecto a la caracterización de un Estado como ecológico esta un deber propio que supera la conminación abstracta de sanciones, los procedimientos judiciales eficaces o las sanciones administrativas o penales en concreto como las entendemos comúnmente en este lado del mundo. Hablamos del ineludible deber de reparar los daños ambientales -que a mi juicio son la puerta para una nueva modalidad de solución de las controversias jurídicas, la justicia restaurativa-.

Al respecto, de los deberes del Estado con mayor caracterización imperativa, están los verbos rectores de promover y garantizar, los cuales encuentran asidero en varias normas fundamentales del continente latinoamericano al hablar de reparación ambiental: el numeral 6 del artículo 9 de la Constitución boliviana(38); el artículo 80 de la Carta Fundamental de Colombia(39) o; el artículo 276 número de la Carta Magna de Ecuador(40).

Tratamiento que debe ser tomado con sumo cuidado, pues no se debe generar una antinomia que confunda la responsabilidad penal y administrativa ex fine, pues de lo contrario por principio de ultima ratio, lesividad y sobre todo nom bis in idem se verán contradichos. La reparación debe ser una obligación sui generis distinta a la sanción penal o administrativa que se conmina en concreto por la administración o tribunales de justicia según mejor estime el constituyente. Una modalidad que puede servir de inspiración de este cuidadoso tratamiento está en el hermano país de Colombia, que en su Carta Magna, en particular su artículo 72 dice que:

“La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados.

En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”.

V. Conclusión: ¿Qué Debería Consagrar la Convención Constitucional?

Los convencionales, atendiendo el momento histórico, siguiendo el ejemplo del derecho comparado en america latina, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la doctrina citada anteriormente, debe tratar en particular las instituciones jurídicas sobre el medio ambiente: como derecho fundamental; las respectivas acciones y recursos para salvaguardar el medio ambiente; los correlativos deberes y límites a la sociedad, las personas y toda actividad económica y; finalmente, los Aims of the State. De lo contrario el adjetivo de “ecológico” del Estado solo quedará como una buena intención y nada más.

Un Estado Ecológico tiene que garantizar el Derecho Humano a un medio ambiente sano, equilibrado y armónico;  todos los habitantes de la república deben gozar de este derecho, de forma tal que se garantice la posibilidad de vivir en un hábitat apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, la estabilidad de los ecosistemas y el correspondiente bienestar de todas las formas de vida de manera normal y permanente.

Asimismo, cuando se tenga que afectar al medio ambiente por las actuaciones particulares o del Estado se debe consagrar la obligación de reparar el daño causado o compensar de tal forma que se preserva el equilibrio y armonía de los ecosistemas y los seres vivos. Debiendo la población gozar de una garantía de impugnación cívica: el derecho a la participación en la gestión ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente.

En la misma línea, el medio ambiente, la Madre Tierra -como dicen las Naciones Ancestrales-, con todos sus elementos constitutivos tiene garantía de poder existir en armonía y equilibrio, como también, el de permanecer a lo largo del tiempo en aquella condición sin perjuicio de la justa intervención de las personas, la sociedad y el Estado cuando sea necesario, racional, justo y en respeto de esta, entendiéndose dichos requisitos como reglas imperativas y de derecho estricto para los particulares como para la Administración.

También, los derechos de educación, salud y propiedad, como también, en el conjunto de derechos de los pueblos indígenas originarios y tribales debe incluirse una perspectiva ambiental alrededor del buen vivir.

Ahora bien, respecto a la consagración de acciones y recursos para salvaguardar el medio ambiente es necesario por el carácter de ecológico del Estado la mayor informalidad en su interposición y la mayor extensión o amplitud posible de los actores legitimados para accionar indistintamente si es de carácter judicial o administrativo dichas herramientas procesales. Por ello, es recomendable para la Convención Constitucional consagrar que cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, debería estar facultada para ejercitar una acción popular, sin más formalidades que las mínimas requeridas por la ley, para anular un acto administrativo perjudicial para los componente bióticos o abióticos del medio ambiente. Sin perjuicio, de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente por la misma administración.

Asimismo, cualquier ciudadano debe poder interponer los correspondientes recursos judiciales a los tribunales de justicia si su derecho a vivir en un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano se ve afectado real o inminentemente, sea de forma individual o colectivamente, por la actividad particular.

Al respecto, se debe estipular expresamente la compatibilidad de la responsabilidad civil, administrativa y penal por las conductas nocivas a la naturaleza y los seres vivos en las formas prescritas por la ley, sin perjuicio del principio non bis in idem y la posibilidad de reducción de la sanción por la reparación del daño causado con anterioridad de la sentencia definitiva con fuerza de cosa juzgada que resuelva la controversia; de lo contrario atentaríamos contra los principios generales del derecho y la equidad.

Igualmente se debe garantizar la posibilidad de interponer a las autoridades competentes el recurso administrativo para tutelar los derechos de la naturaleza reconocidos en la ley cuando se vean vulnerados, perturbados o amenazados por la actividad particular y no afecte a ninguna persona, sino solamente a los elementos abióticos y bióticos del medio ambiente. El Estado en aquel caso, mediante la autoridad competente tutelará y representará los intereses de los ecosistemas y los seres vivos no humanos. Igualmente, se deben eliminar las instituciones del “el agotamiento administrativo”, permitiendo actuar indistinta y conjuntamente por vías administrativas como judiciales, y el “silencio administrativo”, pues estas entorpecen el ejercicio de las acciones y recursos que se otorga al ciudadano para cautelar los bienes jurídicos en cuestión.

Inclusive, recordando la aprobación de la existencia del “pluralismo jurídico” en Chile por los convencionales constituyentes, en caso de ocurrir la conducta nociva al medio ambiente o de afectar dicha conducta un bien de la naturaleza en territorio indígena o en un lugar sagrado para las comunidades deberá ser conocida la controversia por las autoridades ancestrales responsables de la jurisdicción indígena.

Mientras que, respecto a los deberes y límites a la Sociedad, las Personas y toda forma de actividad económica, los constituyentes deben explicitar que constituye un deber de la persona vivir en armonía, equilibrio y respeto con la naturaleza y las diversas formas de vida. Teniendo como límite el ejercicio de los derechos subjetivos el no realizar conducta conducente a dañar, menoscabar o poner en peligro los componente bióticos y abióticos del medio ambiente.

Asimismo, debe consagrarse que la sociedad debe promover y asegurar el uso racional, sustentable, respetuoso y necesario de los recursos naturales y contribuir a la preservación del medio ambiente para las futuras generaciones y el equilibrio de los ecosistemas en favor de todas las formas de vida, sin perjuicio del justo goce de los derechos subjetivos inherentes a las personas. Debiendo prohibirse el desarrollo, producción, tenencia, comercialización, importación, transporte, almacenamiento y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, de contaminantes orgánicos persistentes altamente tóxicos, agroquímicos internacionalmente prohibidos, y las tecnologías y agentes biológicos experimentales nocivos y organismos genéticamente modificados perjudiciales para la salud humana o que atenten contra la soberanía alimentaria o los ecosistemas, así como la introducción de residuos nucleares y desechos tóxicos al territorio nacional.

Finalmente, respecto a los principios constitucionales, los Aims of the State se debe consagrar que la vida en sociedad es el Buen Vivir; que significa vivir en armonía, equilibrio y respeto con el cosmos, los ecosistemas, todas las formas de vida y existencia. Reconociendo en la existencia una gran comunidad que debe convivir en amor, tranquilidad, libertad y compasión, considerando a todas y cada una de las criaturas que la componen, cada una en su forma de ser.

Teniendo el Estado el deber preferente de proteger el equilibrio, la sanidad y armonía del medio ambiente, considerando la flora y fauna, como también, sus elementos abióticos. Sin perjuicio, de su especial tarea de proteger, promover y amparar a la persona con sus necesidades y libertades. Constituyéndose el patrimonio natural de Chile como único e invaluable, comprendiendo, entre otras, las formaciones físicas, biológicas y geológicas cuyo valor desde el punto de vista ambiental, científico, cultural o paisajístico exige su protección, conservación, recuperación y promoción por parte de todas las personas, la sociedad y el Estado.

Así la Convención Constitucional debería consagrar que los objetivos prioritarios del interés social son la preservación, la conservación, la recomposición y el mejoramiento del ambiente, así como su conciliación con el desarrollo humano integral. Así, estos propósitos orientarán la legislación y la política gubernamental pertinente. (Santiago, 23 abril 2022)

Citas:

(1) Vid. Juan Pablo II (1997): Discurso a los Participantes del Congreso Internacional “Ambiente y Salud” el 24 de marzo de 1997.

(2) Cfr, Juan Pablo II (1987): Sollicitudo rei socialis, 34.

(3) Vid. Pablo VI (1967): Populorum progressio, 17.

(4) Cfr. Salinas, Alonso (2022): “La Mayor Encrucijada de Chile en el Proceso Constituyente: la Regulación de la Propiedad Privada” en El Diario Constitucional. Disponible en:  https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/la-mayor-encrucijada-de-chile-en-el-proceso-constituyente-la-regulacion-de-la-propiedad-privada/. Fecha de consulta: miércoles 20 de abril de 2022.

(5) Cfr. Mounier, Emanuel (1984): De la Propiedad Capitalista a la Propiedad Humana (Carlos Lohlé, Buenos Aires), pp. 27-36.

(6) Vid. Elio Marciano: Digesto 1.8.2.1

(7) Cfr. Tomás Aquino: Suma Teológica 2.2., q. 66, a. 7.

(8) Cfr. Berdiaev, Nicolas (1978): El Sentido de la Creación (Carlos Lohlé, Buenos Aires), pp. 61-99.

(9) Vid. Salinas, Alonso (2022): “Avanzar a la Plurinacionalidad y Pluriculturalidad: Sobre los Derechos de las Naciones Ancestrales” en El Diario Constitucional. Disponible en: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/avanzar-a-la-plurinacionalidad-y-pluriculturalidad-sobre-los-derechos-de-las-naciones-ancestrales/. Fecha de consulta: miércoles 20 de abril de 2022.

(10) Vid. Sousa-Santos, Boaventura (2011): “Epistemologías del Sur” en Utopía y Praxis Latinoamericana, v. 16, n. 54, pp. 17-39.

(11) Vid. Yampara Huarachi, Simón (2011): “Cosmovivencia Andina. Vivir y convivir en armonía integral–Suma Qamaña” en Revista de Estudios Bolivianos, vol. 18, n. 0, pp. 1-22.

(12) Vid. Huanacui Mamani, Fernando (2010): Buen Vivir/Vivir Bien (Coordinadora Andina de Organizaciones Indígnas -CAOI-, Lima).

(13) Definición propia rescatando los aportes de diversos autores y las diversas definiciones del Buen Vivir o Vivir Bien de los pueblos indígenas y originarios de América Latina y el Caribe que pudimos acceder.

(14) Vid. Francisco (2015): Laudato Si´, 155.

(15) Vid. Boff, Leonardo (1995): Ecología. Grito de la Tierra, Grito de los Pobres (Editorial Trotta, Madrid).

(16) Cfr. Francisco de Asís (1224): Laudes Creaturarum.

(17) Jaquenod Zsögön, Silva (2004): Derecho Ambiental (Madrid, Dykinson), p. 21.

(18) Francisco De la Barra Gili (2002): “Responsabilidad Extracontractual por Daño Ambiental: el Problema de la Legitimación Activa” en Revista Chilena de Derecho, vol. 29, n. 2, pp. 367-415.

(19) Bordalí Salamanca, Andrés (1999): «El Derecho Fundamental a Vivir en un Medio Ambiente Adecuado: ¿Qué Protege? ¿A Auiénes Protege?» en Gaceta Jurídica, N° 232, pp. 7-26.

(20) Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Medio Ambiente y Derechos Humanos, opinión consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Colombia, párrafo 59.

(21) Concepto se encuentra en glosario.

(22) Dellutri, Rodrigo (2008): «El Derecho Humano al Medio Ambiente: el Caso de los Pueblos Autóctonos” en American University International Law Review, Vol. 24, Issue 1, pp. 73-101.

(23) Cea Egaña, José Luis (1988): Tratado de la Constitución de 1980. Características generales. Garantías constitucionales (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 325.

(24) Guzmán Rosen, Rodrigo (2010): La Regulación Constitucional del Ambiente en Chile (Santiago, Abeledo Perrot-Legal Publishing).

(25) Silva Bascuñan, Alejandro (2008): Tratado de Derecho Constitucional. Tomo XII (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile), p. 102,

(26) Cfr. Maritain, Jacques (1945): Principios de la Política Humanista (Hartmann), pp. 15-16.

Cfr. Maritain, Jacques (1945): Los Derechos del Hombre y de la Ley Natural (Hartmann), pp. 8-10.

(27) Vid. Huanacui Mamani, Fernando (2010): Ibid.

(28) Concepto se encuentra en glosario.

(29) Francisco (2015): Laudato Si´, 155.

(30) Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Medio Ambiente y Derechos Humanos, opinión consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Colombia, párrafo 62.

(31) Respecto a los pueblos indígenas, originarios y tribales, el Pontificio Consejo de Justicia y Paz, en el Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, en su punto 471 nos dice que:

“La relación que los pueblos indígenas tienen con su tierra y sus recursos merece una consideración especial: se trata de una expresión fundamental de su identidad. Muchos pueblos han perdido o corren riesgo de perder las tierras en que viven, a las que está vinculado el sentido de su existencia, a causa de poderosos intereses agrícolas e industriales, o condicionados por procesos de asimilación y de urbanización. Los derechos de los pueblos indígenas deben ser tutelados oportunamente. Estos pueblos ofrecen un ejemplo en armonía con el medio ambiente, que han aprendido a conocer y a preservar: su extraordinaria experiencia, que es una riqueza insustituible para toda la humanidad, corre el peligro de perderse junto con el medio ambiente en que surgió”.

(32) Sentencia “Amparo en Revisión” 307/2016 del 14 de noviembre de 2018 de la Corte Suprema de Justicia de México, considerando 43.

(33) Definición propia.

(34) Mounier, Emanuel (1984): op. Cit., p 57.

(35) Artículo 108 números 14, 15 y 15 de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009.

“Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: (…)

14. Resguardar, defender y proteger el patrimonio natural, económico y cultural de Bolivia.

15. Proteger y defender los recursos naturales y contribuir a su uso sustentable, para preservar los derechos de las futuras generaciones.

16. Proteger y defender un medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos (…)”.

(36) Artículo 347 II de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009:

“Quienes realicen actividades de impacto sobre el medio ambiente deberán, en todas las etapas de la producción, evitar, minimizar, mitigar, remediar, reparar y resarcir los daños que se ocasionen al medio ambiente y a la salud de las personas, y establecerán las medidas de seguridad necesarias para neutralizar los efectos posibles de los pasivos ambientales”.

(37) Artículo 186 de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988:

“La función social se cumple cuando la propiedad rural cumple simultáneamente con los siguientes requisitos, de acuerdo con los criterios y normas prescritas por la ley:

I. uso racional y adecuado;

II. uso adecuado de los recursos naturales disponibles y preservación del medio ambiente;

III. observancia de las disposiciones que regulan las relaciones laborales;

IV. explotación que favorece el bienestar de los propietarios y trabajadores”.

(38) Artículo 9 número 6 de la Constitución Política del Estado plurinacional de Bolivia de 2009:

“Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras”.

(39) Artículo 80 de la Constitución Política de La República De Colombia de 1991:

“El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas”.

(40) Artículo 276 número 4 Constitución de la República del Ecuador de 2008:

“El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos:

(…)

4. Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural (…)”.