El derecho administrativo sancionador, en el ámbito del DL 211 que fija normas para la defensa de la libre competencia, paulatinamente se ha ido posicionado en el control del abuso económico, que los agentes del mercado representan respecto de competidores y consumidores, al infringir las disposiciones del citado cuerpo normativo.

De esta manera, en los últimos años la colusión ha provocado diversas reacciones en la institucionalidad[1], permitiendo la persecución y sanción de los denominados “carteles duros”, mediante un esfuerzo compartido entre la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC)[2]. Lo anterior ha quedado en evidencia, a partir de casos tan paradigmáticos como el de las farmacias, el papel higiénico, el caso pollos, entre otros. Sin embargo, a pesar de los significativos avances, dada la repetición de hechos delictivos de esta naturaleza, actualmente el ius puniendi del Estado se ha incrementado adjetiva y sustantivamente, extendiéndose al “último tramo” de cobertura, esto es, a las personas jurídicas, demostrando con ello una intensidad no exenta de cuestionamientos.

Haciendo un poco de historia, valga recordar que la colusión como figura ilícita ha transitado entre lo administrativo y lo penal. Así, el año 2003, por ley 19.911 se eliminó la sanción de privación de libertad, privilegiándose la sanción administrativa de multa de hasta UTA 20.000, y solo con la reforma del año 2016, mediante la ley 20.945, se restableció la sanción penal, privativa de libertad, al tipificar el delito de colusión, con penas de 3 años y un día a 10 años de presidio, para personas naturales. Ahora bien, la nueva ley de delitos económicos y ambientales, aprobada recientemente por el Congreso, considera a la colusión como un delito económico de primera categoría, haciendo responsable, por primera vez, a la persona jurídica delictiva, conforme a la ley 20.393/2009.

Dicho lo anterior, el 9 de Junio de 2023, la Corte Suprema de Justicia[3] confirmó la sanción impuesta por el TDLC, consistente en multa de 900 millones de pesos y la creación de un protocolo preventivo, a 11 empresas del transporte urbano de Temuco y Padre Las Casas, en la Araucanía, por un acuerdo colusivo perpetrado entre el año 2003 a 2017, congelando el parque automotriz por 5 años, todo lo cual perjudicó a los usuarios al ampliarse los tiempos de espera.

El caso es interesante por dos razones que pasaremos a explicar. La primera consiste en la configuración de una atenuante reconocida por el TDLC y la Corte Suprema, respecto de la participación que tuvo la autoridad competente, para validar los acuerdos o protocolos que fueron calificados de anticompetitivos. La segunda, para determinar el adecuado modelo de prevención del delito de las persona jurídicas, conforme a la nueva ley de delitos económicos y ambientales, y que ahora se aplicará a más de 200 delitos económicos, entre los cuales destaca la colusión.

Las empresas sancionadas fueron beneficiadas con la atenuante de haber, tanto la SEREMITT como el Intendente de la época, validado los protocolos o acuerdos de disminución de la flota de microbuses, por razones de congestión y salud ambiental, rebajando la multa considerablemente. Si bien la alegación es lícita y razonable, es importante atender a si tales conductas permisivas por parte de la autoridad, con supuestos fines ambientales, tendrán el mismo efecto y comportamiento en la nueva ley de delitos económicos y ambientales, de acuerdo a lo que la doctrina económica llama “eficiencia dinámica”, una defensa razonable, y de intereses generales[4].

La nueva legislación que muy pronto comenzará a operar[5], ratifica la responsabilidad penal de las personas jurídicas, públicas y privadas, aumentando los delitos, entre los cuales destaca la colusión, imponiendo penas y agravantes más exigentes, tales como la extinción de la persona jurídica, la prohibición de contratar con el Estado, sin condicionantes, la supervisión de un tercero-funcionario (sujeta a reglamento), y la pena de días-multa. En el caso de las atenuantes, no contempla una hipótesis específica de participación respecto de la entidad autorizante, incentivando más bien la prevención de conductas reiteradas y la cooperación eficaz (sujeta a ley).

Pese a la drasticidad de la nueva normativa, las empresas podrán eximirse de responsabilidad en la medida que presenten un modelo serio y razonable de prevención del delito, cumpliendo con los requisitos legales, esto es, se identifique el riesgo delictivo, establezca protocolos preventivos, auditorías externas e independientes, entre otras exigencias, exponiéndose a graves sanciones. Así, el efecto disuasivo de los nuevos componentes del delito de colusión y su sanción, permitirá que los agentes económicos actúen apegados estrictamente a la legalidad, so pena de incurrir en las graves sanciones antes mencionadas.

De esta manera, conforme a la nueva ley de delitos económicos y ambientales, el ius puniendi del Estado se ha incrementado considerablemente, sin que existan precedentes cuantitativos en tal sentido. No obstante, la relevancia del principio de subsidiaridad y última ratio, tal incremento normativo, en el caso de la colusión, se encuentra plenamente justificado por la reiteración de conductas tan agraviantes para el usuario, de modo que el escenario para las empresas se torna bastante complejo y lleno de incertidumbres, de no mediar un adecuado plan de prevención del delito. Porque, tal como lo ha manifestado la Corte Suprema “(…) la colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la más reprochable, la más grave, ya que importa la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas” [6].

[1] Avilés, Jorge. La nueva ley de libre competencia y los desafíos de la criminalización de la colusión, 2017.

[2] Fiscalía Nacional Económica. Reflexiones sobre el derecho de la libre competencia, 2017.

[3] Causa rol 17.418-2021.

[4] Artaza et al. El delito de colusión en chile, 2018.

[5] Véase la discusión legislativa en el Boletín Nº13.204-07 y 13205-07, refundidos.

[6] Causa rol 1746-2010.