La pandemia por el virus Covid-19 constituye, sin duda, un supuesto de caso fortuito cuyos efectos se han propagado a casi todas las facetas de nuestro diario vivir, en términos tales que es difícil imaginar un ámbito de la realidad en que su aparición no hubiere afectado, cuando no trastocado, su normal desarrollo.

En lo que atañe al Derecho administrativo, su existencia -ha establecido la Contraloría General- habilitó la adopción de medidas extraordinarias de gestión interna de los órganos y servicios públicos que conforman la Administración del Estado, incluidas las municipalidades, con el objeto de resguardar a las personas que en ellos se desempeñan y a la población evitando así la extensión del virus, al tiempo de asegurar la continuidad mínima necesaria de los servicios públicos críticos; esto es, aquellos cuyas funciones no pueden paralizarse sin grave daño a la comunidad^[1].

Aquí late -quizá con mayor intensidad que en otros ámbitos- la tensión entre la autonomía personal y la salud de la población, cuyo desbalance a favor de una u otra no puede ser resuelto per se, sin considerar el específico marco en que operará.

En el contexto apuntado, el objetivo de este breve texto es describir, siquiera someramente, dos instrumentos (cuarenta y vacunación) que han venido operando en la situación de Covid y los principales argumentos que fundamentan su invocación, sin pretensión, por cierto, de agotar un tema de suyo complejo.

I. La cuarenta

La cuarentena, entendida para estos efectos como la obligación de confinamiento, unida a la imposición de restricciones a diversos derechos y libertades (señaladamente, la libertad de desplazamiento), constituye una de las medidas sanitarias que se han adoptado por un conjunto de países para hacer frente a la emergencia de la COVID-19 desde su origen.

Su objeto 1) inmediato es reducir, cuando no excluir, la posibilidad de contacto físico entre los ciudadanos y, 2) mediato es evitar el colapso sanitario, puesto que limita las posibilidades de contagio, incidiendo así en la demanda de servicios médicos.

Pues, en efecto, si las personas no tienen la posibilidad de relacionarse físicamente entre sí, entonces debería disminuirse la cantidad de contagios y, por lo mismo, el número de muertes o enfermedades generadas por imposibilidad de otorgar oportunamente la debida prestación médica.

En tal contexto, se aprecia que esta medida es en efecto idónea para alcanzar el fin perseguido: la protección de la vida y de la integridad física de las personas, al tiempo que asegura, el otorgamiento de prestaciones de salud en niveles siquiera mínimos (en Chile, artículo 19, N^os 1 y 9 de la CP).

No obstante lo apuntado, cabe consignar que tal medida, al mismo tiempo que genera beneficios, comporta imponer intensas restricciones a diversos derechos fundamentales, entre otros, el derecho a la libertad de tránsito o desplazamiento, el derecho de propiedad, libertad de empresa, etc.

Aún más, uno de los efectos más negativos de este tipo de medida es que afecta con mayor intensidad (o, en muchos casos, en forma desproporcionada) a los grupos más desfavorecidos, de menos ingresos o inmigrantes o, en general, a personas que viven hacinados, sin recursos permanentes y cuyo único ingreso es el trabajo cotidiano, las que no cuentan con la posibilidad de dar efectivo cumplimiento a las medidas restrictivas de derechos apuntadas.

En este punto, y habida cuenta de los diversos derechos fundamentales potencialmente afectados con tal medida, cabría preguntarse si su adopción supera, en clave teórica, el test de proporcionalidad. A nuestro juicio, sí pues es:

1. adecuada para un fin constitucionalmente legítimo, puesto que en tanto comporta el aislamiento y la imposición de restricciones, debería reducir la posibilidad de contacto físico entre los ciudadanos y, por lo mismo, el número de contagios, con el consecuente impacto en la demanda de los servicios sanitarios (aspecto que resulta fundamental en tanto que evita, al menos en lo inmediato, lo ocurrido en otros países: un “colapso” del sistema sanitario);

2. necesaria para la finalidad que se pretende, toda vez que si tal medida se juzga en la oportunidad en que fue adoptada se advertirá que algunos de los elementos que más peso tuvieron en la «balanza de razones»^[2] son, de un lado, la incertidumbre por razón de que la ciencia no tenía (ni tenían hasta el día de hoy) antecedentes objetivos y constatables que permitieran dar, cuando no plena, al menos un grado aceptable de certeza respecto del origen y evolución de la pandemia y, del otro, la imposibilidad de la hacerle frente, a la sazón, con efectivas medidas de reducción de contagio, como las vacunas; por lo mismo, en tanto no existía otro instrumento que, con menos intensidad de afectación de los derechos y/o libertades, pudiera producir efectos igualmente positivos en la vida y salud de las personas, la cuarentena resulta necesaria; y,

3. proporcional en sentido estricto, toda vez que a pesar de que en efecto los costos de esta medida (limitaciones a libertades, derecho de propiedad, libertad de empresa) son intensos, no obstante, cabe calificar a sus beneficios como muy superiores (al menos, en un comienzo), dado que la reducción del número de contagios incide efectivamente en la expansión de los contagios (por razón de que las limitaciones impuestas deberían conducir a una menor posibilidad de contacto físico entre las personas) y, por lo tanto, disminuye la demanda en los servicios sanitarios y, en último término, se traducía en menor cantidad de fallecidos vinculados con esta enfermedad.

No obstante, en el análisis precedente debe también considerarse la extensión temporal de la medida, la experiencia previa acumulada durante el transcurso de la pandemia y la existencia de otros instrumentos más efectivos, puesto que una vez sumados varios meses desde el comienzo de la pandemia 1) no solo se han diseñado y fabricado vacunas que producen altos niveles de protección en contra de los efectos de la pandemia, sino que además (al menos en nuestro país) existe disponibilidad real de acceder a las mismas, 2) se han realizado diversos estudios para examinar la eficacia de las cuarentenas, destacando que su excesiva prolongación o su constante reiteración reducen drásticamente sus efectos o aumentan las diferencias entre los colectivos que efectivamente tiene la capacidad para respetarla^[3].

Por lo anterior surge entonces, la necesidad de examinar la vacunación obligatoria.

II. La vacunación (y su obligatoriedad)^[4]

Según la OMS, las vacunas se conciben como las preparaciones destinadas a generar inmunidad contra una enfermedad al estimular la producción de anticuerpos.

Como ha advertido la doctrina, la vacunación es una de las estrategias más efectivas en la salud pública, pues, junto con erradicar diversas enfermedades, permite evitar muertes en todo el mundo.

El objeto de la vacunación es doble en tanto que protege la salud de la 1) propia persona inoculada, mediante la prevención, reducción o eliminación de los contagios (y, por ende, de los efectos nocivos o perjudiciales de la enfermedad), y 2) comunidad, en tanto existen personas que, por alguna razón (edad, enfermedades), no pueden ser inmunizadas, lo que exige su amparo a través de mecanismos de grupo (barreras) que imposibiliten la transmisión de la enfermedad (más vacunados, menos posibilidades de contagio), lo que se denomina “inmunidad colectiva” o “de rebaño” (herd immunity).

En tanto que la falta de vacunación podría constituir una amenaza a la inmunidad del grupo, en diversos países se ha acudido a la vacunación obligatoria (no forzada^[5]); se entiende por tal el deber de aceptar la inoculación al que se hallan sujeto una persona, grupo de personas o la población por razones de interés público o bien común, cuyo incumplimiento trae como consecuencia la imposición de específicas sanciones, como multas o determinadas limitaciones como el ingreso a lugares, etc.

Ahora bien, en los casos de vacunación obligatoria están en juego diversos derechos o libertades; desde luego, el derecho a la autodeterminación (o autonomía personal), el derecho a la vida y la integridad física y psicológica, como asimismo, el derecho a la salud de población; late aquí una tensión entre la libertad individual y el bien común.

En este punto, y habida cuenta de los diversos derechos fundamentales potencialmente afectados con tal medida, cabría preguntarse si su adopción supera, en clave teórica, el test de proporcionalidad. A nuestro juicio, sí pues es:

1. adecuada para un fin constitucionalmente legítimo, puesto que con la inoculación se pretende prevenir, reducir o erradicar los contagios y, por lo mismo, se protege la vida y la integridad de las personas, como asimismo, la salud de la población (tanto de las personas vacunadas, como respecto de aquellos que se encuentran imposibilidades de ser inoculados; vale decir, sirve para alcanzar la inmunidad de rebaño). Recuérdese, en este orden de ideas, que el derecho a la salud comprende las acciones destinadas a prevenir enfermedades, como son, justamente, los planes de vacunación masiva.

2. necesaria para la finalidad que se pretende, toda vez que la posibilidad inoculación y, por tanto, de prevención o reducción de los contagios aparece como el mecanismo más efectivo para lograr al largo plazo la erradicación (si es posible) de la pandemia o, en todo caso, la inmunidad de rebaño.

Desde luego es posible pensar en otros instrumentos que no afecten (o lo hagan con menor intensidad) la autonomía personal o que a largo plazo, conducen a alcanzar dicha inmunidad colectiva, como la realización de campañas masivas que fomenten la vacunación voluntaria (en que se considera el consentimiento de las personas), lo cierto es que, mientras avanza el tiempo y no existe una efectiva respuesta colectiva, la ciencia médica afirma que 1) seguirán produciéndose contagios masivos (con enfermedades asociadas, muertes, etc.) y 2) es posible la aparición de nuevas variantes frente a las cuales las vacunas existentes podrían ser impotentes o, en todo caso, ineficaces^[6]. Por ello, no existiendo otro instrumento que, con menos intensidad de afectación de los derechos y/o libertades, pudiera producir efectos igualmente positivos en la vida y salud de las personas (y, en definitiva, en resguardo del bien común), la vacunación obligatoria aparece como una medida del todo necesaria.

3. proporcional en sentido estricto, toda vez que a pesar de que el costo (restricción a la autodeterminación de las personas, puesto que se prescinde del consentimiento de las personas) es particularmente intenso, no obstante, sus beneficios son notablemente superiores; pues en la tensión entre autodeterminación y protección de salud de la población, entre libertad individual y bien común, en situaciones excepcionales como la de la pandemia actual se advierte la necesidad de un desbalance a favor de esta última.

Pues la determinación individual de una persona (que no tiene imposibilidad de hacerlo) de no vacunarse, puede significar poner en riesgo a toda una población; de allí, pues, que en situaciones tan especiales como las actuales no se advierte inconveniente en privilegiar el resguardo de la salud de la población, del interés general de la comunidad organizada, puesto que, como afirmaban los romanos, salus populi suprema lex esto.

También cabe desestimar aquellos predicamentos que afirman que las actuales vacunas no pueden tener carácter obligatorio, desde que no se ha probado que son inocuas o, en todo caso, que no pueden producir efectos perjudiciales para la salud, toda vez que en la actualidad el riesgo no puede eliminarse, sino que únicamente discutir el umbral hasta el cual se está dispuesto a aceptar; lo que significa, frente a un escenario de ausencia absoluta de riesgos, los poderes públicos deben determinar, a lo menos, el riesgo que se acepta (risk assessment), la gestión del riesgo (risk management) y la responsabilidad por el riesgo (risk liability)^[7], considerando, además, que los beneficios que la inoculación reporta superan enormemente dichos riesgos.

Por último, en línea con lo recién apuntado y en concordancia con el Reglamento Sanitario Internacional^[8], cabe consignar que el ordenamiento jurídico chileno reconoce que la vacunación puede imponerse con carácter obligatorio (arts. 32 y 33 del Código Sanitario en armonía con los artículos 14 y 15 de la ley N° 20.584^[9]).

Precisado lo anterior, se aprecia que efectivamente la vacunación obligatoria puede construir un instrumento eficaz para alcanzar la inmunidad de rebaño, con entera independencia de si la inoculación es o no una medida menos gravosa que las cuarentenas.

Aún más, la implementación de un eficiente sistema de vacunación (obligatorio) es la única medida sanitaria que permitiría, al mismo tiempo, alcanzar una protección colectiva (inmunidad de rebaño) y reducir las posibilidades del surgimiento de nuevas variantes o mutaciones, que impliquen, a su vez, nuevas enfermedades (muchas de ellas desconocidas).

En tal sentido, en la determinación de cuál es la medida más efectiva y menos gravosa entre la cuarentena y vacunación obligatoria, es menester considerar que la primera por sí sola afecta con mayor intensidad (o, en muchos casos, en forma desproporcionada) a los grupos más desfavorecidos, de menos ingresos o inmigrantes o, en general, a personas que viven hacinados, sin recursos permanentes y cuyo único ingreso es el trabajo cotidiano, las que no cuentan con la posibilidad de dar efectivo cumplimiento a las medidas restrictivas de derechos.

En cambio, la obligatoriedad de la vacunación comporta distribuir de manera uniforme entre toda la población los riesgos y cargas necesarias para alcanzar la inmunidad de rebaño. Pues, en efecto, si ésta beneficia a todo el colectivo social, entonces la responsabilidad de alcanzarla debe ser asumida por todos los miembros de la comunidad, y no en alguna persona o grupo en particular.

Igualmente, como elementos a ponderar debe considerarse que 1) diversos estudios han cuestionado la eficacia de cuarentena (por razón de su excesiva prolongación o su constante reiteración reducen drásticamente sus efectos o aumentan las diferencias entre los colectivos que efectivamente tiene la capacidad para respetarla), 2) el diseño e implementación de un sistema de vacunación progresivamente va desplazando a otros instrumentos que o, bien, son más gravosos o, bien, son menos eficaces o, en fin, distribuyen las cargas y riesgos de una manera particularmente levisa para un grupo social (en todo caso, no en forma uniforme en toda la población).

Como fuere, el resguardo de la salud de la población constituye un valor superior que fundamenta una afectación particularmente intensa a la libertad personal (como lo es la vacunación obligatoria); de otro modo, la determinación individual de una persona (que no tiene imposibilidad de hacerlo) de no vacunarse puede significar poner en riesgo a toda una población; de allí, pues, que en situaciones tan especiales como las actuales no se advierte inconveniente en privilegiar la protección de la salud de la población, del interés general de la comunidad organizada, puesto que, como afirmaban los romanos, salus populi suprema lex. (Santiago, 18 febrero 2023)

^[1] Dictamen N° 3.610, de 2020, de la Contraloría General.

^[2] RAZ, Joseph (1985), La autoridad del derecho. Ensayos sobre el derecho y la moral (traducción y notas por TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando), 2ª ed., Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F, p. 17.

^[3] Joshi, Yogesh V. y Musalem Andrés, Lockdowns may lose up to half of their impact on mobility after a month, abril de 2021 (accesible en https://www.dii.uchile.cl/wp-content/uploads/2021/04/Lockdowns-may-lose-up-to-half-of-their-impact-on-mobility-after-a-month.pdf); Cevik, Muge, et al, SARS-CoV-2, SARS-CoV, and MERS-CoV viral load dynamics, duration of viral shedding, and infectiousness: a systematic review and meta-analysis, nov. 2020 (accesible en https://www.thelancet.com/action/showPdf?pii=S2666-5247%2820%2930172-5).

^[4] Entre otros textos, se han considerado los siguientes: Octavio Cabral, Pablo, “Vacunación obligatoria en la República Argentina como política pública de salud. Un abordaje desde el conflicto entre el poder de policía y las libertades individuales”, en Revista Derechos en Acción, Año 5, Nº 17, 2020; Vid., Gázquez, María Yanina, “Derecho, salud y políticas públicas. Vacunación. Posturas a favor y en contra.”, en Revista Derecho y Salud, Vol. 3, núm. 2019. (Accesible en https://revistas.ubp.edu.ar/index.php/rdys/article/view/59); BCC, “Vacuna contra el covid-19: ¿debería ser obligatoria? Dos expertos dan su punto de vista a favor y en contra”, diciembre de 2020. (accesible en https://www.bbc.com/mundo/noticias-55165092).

^[5] Entendemos por tal los supuestos en que, frente a la negativa de inocularse, se recurre al apremio físico en contra del desobediente. En todo caso, la vacunación no puede comportar, por la forma de realizarla, un trato inhumano o degradante.

^[6] Mientras más rápido se alcanza la inmunidad de rebaño, menor será la posibilidad de la aparición de variantes (muchas de las cuales serían más resistentes a las actuales vacunas).

^[7] Sobre el tema general, vid. ROJAS CALDERÓN, Christian (2019), Riesgos y Derecho administrativo. Desde el control a la regulación, Der Ediciones, Santiago, pp. 81-83.

^[8] Artículos 1 (definición de “medida sanitaria”) y 31, 2, b), del decreto N° 230, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Reglamento Sanitario Internacional aprobado por la Organización Mundial de la Salud, de la que Chile es miembro.

^[9] En efecto, de la normativa reseñada se ha entendido por la jurisprudencia que la autoridad competente se halla facultado para establecer como obligatoria una vacuna si constituye un procedimiento eficaz para prevenir enfermedades transmisibles en la población. Vid., SCS Rol N° 18.619-2018.