Cuando se ha emprendido un nuevo camino para elaborar una Constitución para Chile, parece importante hacer una reflexión sobre lo que es la constitucionalización del derecho, el positivismo, postpositivismo, y las concepciones intermedias de la interpretación (en comparación con las teorías no cognosctivistas y cognoscitivistas) se busca explicar estos conceptos y las relaciones que hay o se producen entre todos ellos. Del mismo modo la forma como se expresan en la constitución del 80 y como deberían expresarse en una nueva ley fundamental.
La Constitucionalización del Derecho, se puede abordar desde diversas ópticas, una de ellas dice relación con las características que en un orden jurídico deben darse, o estar presente, para que éste sea considerado un “estado Constitucional de Derecho” en este sentido Riccardo Guastini señala que la constitucionalización del orden jurídico es un proceso histórico que es resultado de la combinación de diversos factores que pueden darse en este: debe tratarse de una constitución inmodificable o con una muy difícil modificación; una efectiva imposición de la constitución sobre la ley; todos los enunciados normativos de la constitución obligan a sus destinatarios y se aplican directamente; hay una interpretación extensiva de la constitución así es posible sacar del texto constitucional normas implícitas; las normas constitucionales se aplican directamente; se interpretan las leyes conforme a la constitución; la constitución influye en el debate y los procesos políticos[1].
La principal crítica que se puede hacer a los factores que señala Guastini está dada por la ausencia de un factor que debe ser fundante en un proceso histórico de constitucionalización del orden jurídico, este tiene que ver con los elementos de legitimidad de una Constitución. En la sociedad moderna esto se expresa a través de las formas democráticas de su génesis y de los contenidos de ella, es decir, la forma como esta se genera o se construye, y los contenidos que en esta se expresan[2].
En relación a este punto el profesor Mosquera Varas señala que se trata de que esta tenga su origen en una asamblea constituyente o en un órgano con gran representación y legitimidad. En el caso de la constitución del 80 este requisito no se cumplió, sabemos de la generación no democrática de esta por un grupo elegido a dedo con la fuerte impronta de Jaime Guzmán y el Dictador Augusto José Ramón Pinochet Ugarte, ratificada en un plebiscito que no cumplía con las normas democráticas mínimas: sin registros electorales, sin partidos políticos, sin derecho a reunión, sin derecho de expresión, con la acción directa de policías políticas y una amplia violación de los derechos humanos.
El segundo concepto, supone que recoja en su articulado, a lo menos, las ideas de democracia participativa, referéndum, derechos humanos, protección del medio ambiente y desarrollo sustentable. Todos ellos están más ausentes que presentes en la constitución que hoy nos rige.
¿Por qué nos parece que este factor de legitimidad de una constitución es fundamental? Por los orígenes de todo el proceso de constitucionalización, no puede olvidarse que nace desde la segunda guerra mundial, y todo el remezón que ésta trae a los ordenamientos jurídicos positivistas; en la fuerza que comienzan a adquirir los derechos humanos de primera generación y las garantías individuales en las constituciones de la época; en el rescate de la democracia como un valor y en la oposición, en la conciencia de la humanidad (sí, creo que existe), a las dictaduras de cualquier signo.
Este factor de legitimidad, que inexplicablemente Guastini no considera, es el pilar donde se sustentará toda la eventual validez y eficacia de un ordenamiento jurídico constitucionalizado. Al no hacerlo deja el fenómeno reducido a ciertas formas, o al cumplimiento de determinados presupuestos, olvidando él o los elementos que le dieron sentido y origen, elementos que apuntan al fondo, esto es, que en un sistema jurídico además de reglas hay principios.
En relación a la Constitución del 80, pese a que no son pocos las que la defienden, parece en los hechos y el derecho, poco discutible que esta es ilegítima en su generación, concepción y contenidos, y dicha ilegitimidad, pese a los esfuerzos de las múltiples reformas de que fue objeto, persiste y es una tarea pendiente para nuestra sociedad democrática superarla.
Señalemos que el positivismo se define por el paradigma que entiende el Estado de Derecho como imperio de la ley[3]. Sus principales características son las siguientes:
Lo que da estructura a un sistema jurídico son las normas o reglas cerradas y generales su aplicación no requiere formas de deliberación práctica o de valoración; entre las normas se dan relaciones lógicas de deducibilidad, en el conflicto entre reglas se excluye una de ellas; derechos y deberes son correlativos; el tipo de razonamiento consiste en someter un caso particular a una norma general, esto es subsumir; crear normas es una actividad política y o moral extrajurídica, aplicar normas es una actividad de conocimiento, jurídica; el Derecho se caracteriza por su forma no por su contenido, se basa en fuentes, hechos y actos creadores de normas; distingue entre casos regulados y resueltos por el sistema de normas y no regulados no resueltos por dicho sistema; oposición entre lenguaje prescriptivo (el derecho) y lenguaje descriptivo (la ciencia del derecho); el derecho son normas y procedimientos; conocer el derecho es conocer sus normas[4].
La crítica más fuerte que se puede hacer al positivismo es que no hace otra cosa que convertir el Derecho en la simple aplicación de operaciones matemáticas, ya que escamotea la función crítica de la ciencia jurídica, pone la centralidad en la forma, olvidándose de los valores, principios y del pluralismo jurídico[5].
Son probablemente estas críticas las que comienzan a dar forma a lo que conocemos como el postpositivismo en que las relaciones societales ya no sólo se regulan por normas olvidadas de los valores y o la moral de la sociedad donde se aplican, si no que integradoras de estos, tratando de establecer regulaciones que den cuenta de la diversidad de elementos y disciplinas que también integran el Derecho. No sólo normas también principios.[6]
Así se puede caracterizar el postpositivismo del siguiente modo: un sistema jurídico posee reglas y principios que dotan de sentido a las primeras; se dan en él relaciones de coherencia valorativa entre normas, los conflictos entre principios se resuelve por ponderación; se pierde la correlación entre derechos y deberes; la dimensión valorativa y justificativa del derecho tiene gran relevancia; no se produce separación entre razonamiento jurídico y razonamiento moral o político; no todo el derecho se basa en fuentes formales sino también en materiales; se produce una distinción entre casos fáciles y casos difíciles en estos últimos se requiere mayor deliberación y justificación; el jurista no describe la verdad, es un partícipe que con su estudio contribuye a esta práctica social llamada Derecho; el derecho es más que normas una realidad social compleja que desborda el marco de la objetivación; se buscará una enseñanza no memorística del Derecho, ya que este no está constituido sólo por reglas[7].
El constitucionalismo se relaciona con las miradas post positivistas del derecho, los que afirman la necesidad de un nuevo paradigma: el Estado de Derecho como Estado Constitucional.
Por su parte, las teorías de interpretación del Derecho se vinculan directamente con: la constitucionalización del derecho, positivismo y postpositivismo; ya que cada una de estas corrientes encontrará un modelo distinto de interpretación del derecho. Así, será importante conocer, dentro de este contexto, las concepciones cognocitivista, no cognoscitivista e intermedia:
a) Concepción cognoscitivista, se enmarca dentro de las teorías de la interpretación jurídica, va de la mano del formalismo jurídico que sostiene que el derecho es certero, completo y coherente; los cognoscitivistas sostienen que la interpretación del Derecho es puramente descriptiva ya que tiene como resultado enunciados interpretativos proposicionales susceptibles de verdad o falsedad[8].
b) La concepción no cognoscitivista, señala que ninguna cuestión jurídica tiene una respuesta previa a la decisión judicial, los enunciados no son ni verdaderos ni falsos, ya que la interpretación jurídica es una actividad decisoria y no cognoscitiva[9].
c) Concepción intermedia, señala que en determinadas circunstancias la actividad interpretativa es cognoscitiva, en otras decisoria. Existirán ciertas respuestas correctas para casos típicos y en el caso de los casos atípicos se trata de aquellos que no están incluidos ni excluidos en la norma a lo menos con claridad, en estos los jueces resolverán discrecionalmente.
La relación que se producen entre todas estas ideas es:
Constitucionalismo jurídico o Estado Constitucional del Derecho, son las bases del post positivismo y está en directa relación con esta concepción del derecho, en el orden de la interpretación jurídica, dependiendo de las escuelas que los sustenten, encuentran su fundamento en el no- cognoscitivismo (escuela del realismo jurídico) y en la concepción intermedia, defendida, por ejemplo, por Hart[10].
Por otra parte, las escuelas positivistas, en el ámbito de la interpretación jurídica se reconocen en las concepciones cognoscitivistas, esto es, como el derecho de acuerdo a ellos es completo, certero y coherente, la actividad interpretativa es meramente descriptiva.
Concluyendo, resulta fundamental incorporar como una condición necesaria de la Constitucionalización de un orden jurídico el factor de legitimidad, a lo menos en la generación de una ley fundamental, este es uno se los aspectos que en la forma y en el fondo debería expresar el proyecto de nueva constitución.[11]
Las ideas de constitucionalismo jurídico, como todo el derecho tiene injerencia directa en la vida de las personas, ya que es un modelo o concepción del derecho que al integrar los valores y la moral al ordenamiento jurídico, puede ser factor de una mejor sociedad.
No constituye un mero ejercicio académico, teórico conocer y construir teorías sobre el ordenamiento jurídico este puede tener un gran efecto transformador, si los hombres de derecho y los ciudadanos en general asumimos el desafío de hacer otro mundo, ya que es posible, y en ello el derecho puede ser y hacer un aporte fundamental.
Una concepción del derecho que integra normas y principios nos puede acercar de mejor manera a construir una sociedad que tenga su centro en la dignidad de la persona humana.
Un nuevo paradigma jurídico del estado constitucional de derecho, nos puede conducir a modelos jurídicos que se acercan de mejor modo al respeto de la dignidad de las personas y a plasmar en los órdenes sociales ciertos valores como: una cultura de los derechos humanos y la democracia efectiva, participativa, directa para resolver los grandes temas que interesan a las comunidades nacionales.
A vía ejemplar, muy distinto sería el resultado de las reivindicaciones de los pueblos indígenas en los juicios reivindicatorios sobre sus tierras, si los jueces recogieran modelos post positivistas de entender el derecho y aplicaran la concepción intermedia de interpretación de las normas, por sobre la concepción positivista del derecho y la interpretación cognocistivista que muy recurrentemente aplican a los casos. Muy distinto sería el resultado de esos procesos, si hubiera magistrados dispuestos a aplicar normas de derechos humanos, como es el Convenio 169 de la OIT, que simplemente, y pese a los requerimientos expresamente formulados, las obvian como si dichas normas no existieran y no fuera parte de nuestro ordenamiento jurídico, con lo que no sólo erran en su decisión del hecho controvertido, sino que además traicionan su propia lógica positivista.
Nos parece que con todas las dudas que puede generar el sistema que está en marcha para la escrituración de un nueva ley fundamental, es una nueva oportunidad para la efectiva construcción del constitucionalismo jurídico en Chile, donde se integran valores y principios a las normas fundamentales.
En todo caso quienes votarán, seguramente muy masivamente frente el dilema que se nos plantea: APROBAR, ANULAR O RECHAZAR, el texto que se propondrá a los pueblos de Chile, serán la inmensa mayoría de hombres y mujeres comunes que, desde la cotidianeidad de sus vidas, ni resolverán ni decidirán un nuevo destino, que parece ya escrito por las oligarquías que siguen controlando el poder.
[1] Guastini, Ricardo (2003). La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. En Neoconstitucionalismo(s) coord. por Miguel Carbonell Sánchez. págs. 49-74
[2] Mosquera Varas, Andrea. (2016) Legalidad y legitimidad de la constitución de un Estado: las normas positivas de Kelsen, la decisión política de Schmitt y el derecho racional de Kant. Lecturas de nuestro tiempo Revista de Filosofía. Madrid. págs:13-30
[3] Schmill Ordoñez, Ulises (2003). El positivismo jurídico. Revista de la Facultad de Derecho de México UNAM pág: 133-139
[4] Kelsen, Hans. Qué es el positivismo jurídico. Revista Juristenzeitung Nº 15 y 16. 1965. págs: 465 y ss.
[5] Atienza, Manuel y Manero, Juan (2007). Dejemos atrás el positivismo jurídico. Revista Isonomia Nº 27 México. Págs.: 7 a 28.
[6] Ruiz, Ramón (2012). La distinción entre reglas y principios y sus implicaciones en la aplicación del derecho. Revista Derecho y Realidad. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UPTC Nº 20 págs. 143-166
[7] Aguiló, Josep (2007). Positivismo y post positivismo dos paradigmas jurídicos en pocas palabras. Doxa Cuadernos de Filosofía del Derecho Nº 30 Universidad de Alcalá España.
[8] Alexy, Robert El Concepto de Validez del Derecho. Gedisa Editorial.
[9] Guastini Riccardo. Una teoría cognoscitiva de la interpretación. Revista Isonomia Nº 29 México 2008. Págs. 15-31.
[10] Hart, Herbert (1961). El Concepto del Derecho. Editorial Abeledo -Perrot, Buenos Aires
[11] Surgen dudas respecto de este factor cuando es uno de los órganos con mayor desprestigio en la ciudadanía: El Congreso, es quien tiene el control del proceso de escribir una nueva constitución.
BIBLIOGRAFÍA.
1.- Aguiló Regla, Josep, “Positivismo y Post positivismo dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”, Doxa cuadernos de filosofía del derecho, 30 (2007) ISSN:0214-8676.
2.- Atienza, Manuel, “Las Razones del Derecho. Teorías de la Interpretación Jurídica”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993.
3.- Atienza, Manuel y Manero, Juan (2007). Dejemos atrás el positivismo jurídico. Revista Isonomia Nº 27 México.
4.- Alexy, Robert El Concepto de Validez del Derecho. Gedisa Editorial.
5.- Guastini Riccardo. Una teoría cognoscitiva de la interpretación. Revista Isonomia Nº 29 México 2008.
6.- Guastini, Riccardo, “La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico”, traducción del italiano de José María Lujambio.
7.- Hart, Herbert (1961). El Concepto del Derecho. Editorial Abeledo -Perrot, Buenos Aires.
8.- Kelsen, Hans. Qué es el positivismo jurídico. Revista Juristenzeitung Nº 15 y 16. 1965.
9.- Mosquera Varas, Andrea. (2016) Legalidad y legitimidad de la constitución de un Estado: las normas positivas de Kelsen, la decisión política de Schmitt y el derecho racional de Kant. Lecturas de nuestro tiempo Revista de Filosofía. Madrid.
10.- Ross, Alf, “Sobre el derecho y la justicia” Traducción de Genaro R. Carrió, Eudeba, Buenos Aires.
11.- Ruiz, Ramón (2012). La distinción entre reglas y principios y sus implicaciones en la aplicación del derecho. Revista Derecho y Realidad. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UPTC Nº 20 págs. 143-166
12.- Schmill Ordoñez, Ulises (2003). El positivismo jurídico. Revista de la Facultad de Derecho de México UNAM.
13.- Apuntes de clases del ramo: Metodología de la Interpretación y Aplicación del Derecho, profesor Luis Villavicencio; Universidad de Valparaíso 2012; Magister en Derecho (Legum Magister).