El desafío de la constitucionalización del Derecho en una nueva Constitución.

Cuando se ha emprendido un nuevo camino para elaborar una Constitución para Chile, parece importante hacer una reflexión sobre lo que es la constitucionalización del derecho, el positivismo, postpositivismo, y las concepciones intermedias de la interpretación (en comparación con las teorías no cognosctivistas y cognoscitivistas) se busca explicar estos conceptos y las relaciones que hay o se producen entre todos ellos. Del mismo modo la forma como se expresan en la constitución del 80 y como deberían expresarse en una nueva ley fundamental.

La Constitucionalización del Derecho, se puede abordar desde diversas ópticas, una de ellas dice relación con las características que en un orden jurídico deben darse, o estar presente, para que éste sea considerado un “estado Constitucional de Derecho” en este sentido Riccardo Guastini señala que la constitucionalización del orden jurídico es un proceso histórico que es resultado de la combinación de diversos factores que pueden darse en este: debe tratarse de una constitución inmodificable o con una muy difícil modificación; una efectiva imposición de la constitución sobre la ley; todos los enunciados normativos de la constitución obligan a sus destinatarios y se aplican directamente; hay una interpretación extensiva de la constitución así es posible sacar del texto constitucional normas implícitas; las normas constitucionales se aplican directamente; se interpretan las leyes conforme a la constitución; la constitución influye en el debate y los procesos políticos[1].

La principal crítica que se puede hacer a los factores que señala Guastini está dada por la ausencia de un factor que debe ser fundante en un proceso histórico de constitucionalización del orden jurídico, este tiene que ver con los elementos de legitimidad de una Constitución. En la sociedad moderna esto se expresa a través de las formas democráticas de su génesis y de los contenidos de ella, es decir, la forma como esta se genera o se construye, y los contenidos que en esta se expresan[2].