Sabemos que la educación es un proceso complejo, que transcurre desde los primeros años de vida del individuo hasta el final de sus días, cuyo principal objeto es, en dicho contexto, permitir el máximo desarrollo del alumno dentro de la sociedad. Como es lógico, en esta etapa, la mayoría de los padres pone especial atención en el tipo de información que reciben sus hijos, la que en parte importante se produce y/o proviene de la escuela.

En tal línea, el natural deseo de los padres que sus hijos reciban una educación acorde a sus creencias puede no encontrar recepción en el ámbito escolar, bien por la imposición de modelos educativos con tendencia a la uniformidad, bien por el no reconocimiento de las diferencias propias de la diversidad religiosa, bien por las limitaciones normativas que impiden determinadas modalidades de enseñanza, etc., o que ciertos preceptos impidan que los padres, acorde a sus convicciones, decidan educar a sus hijos en el hogar (homeschooling): así, por ejemplo, puede que la instrucción religiosa de carácter confesional sea impartida en la educación pública, pero, en todo caso, la misma no puede ser impuesta en forma obligatoria en contra de la voluntad de los alumnos o sus padres, ni mucho menos marginar a quienes han optado por no recibirla.

Relacionado con lo anterior, podemos observar que, actualmente nuestra Carta Fundamental establece en el artículo 19 N° 11 inciso cuarto que, “Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”.

Por lo indicado, podemos afirmar que no existe una consagración expresa ni menos una construcción del derecho de los padres en la educación moral y religiosa de sus hijos, como si procede en la doctrina comparada[1], se trata más bien de un derecho de carácter prestacional o instrumental en relación con el derecho a la educación y no hace referencia a su veta de manifestación de la libertad de conciencia o de religión.

No obstante lo indicado, “Chile ha suscrito y ratificado una serie de tratados e instrumentos internacionales en el ámbito de los derechos humanos que se vinculan directamente con el derecho en estudio, esto es, el derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral acorde a sus convicciones[2]”.

A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional “entiende que el mencionado derecho comprende únicamente la posibilidad de elegir el centro de establecimiento de enseñanza para la educación formal y las acciones destinar a educar informalmente al niño en el ámbito familiar, sin que se extienda a otros aspectos cómo los vinculados a los contenidos precisos de las materias que se imparten en los centros de educación formal (como, v.gr., educación sexual o asignaturas similares a la educación para la ciudadanía)[3]”.

En tal contexto, cabe destacar que el proyecto constitucional contiene una regla expresa en esta materia: así, el artículo 16 N° 23 letra c) previene que “Se reconoce el derecho y el deber preferente de las familias de escoger la educación de sus hijos o pupilos, atendiendo a su interés superior”.

Como se advierte, el proyecto de texto constitucional mantiene en general similares términos a la normativa vigente; siendo lo más destacado la alusión al interés superior del niño[4].

En esta línea, es menester tener presente que diversos instrumentos internacionales aluden también al “interés superior del niño”, cuyo objeto abarca el desarrollo de aquellos y la satisfacción de sus necesidades en los diferentes ámbitos de su vida, lo que implica el reconocimiento de las disposiciones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile, la cual en su artículo 2º precisa como principio rector la no discriminación, debiendo el Estado tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación, y su artículo 3º establece que, todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración del interés superior del mismo, correspondiendo necesariamente al Estado asegurar la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.

En este punto, conviene tener presente lo determinado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), a través de su jurisprudencia[5] sobre esta materia.

Así el Tribunal de Estrasburgo, ha establecido ciertos lineamientos básicos e interpretaciones del artículo 2 del protocolo adicional[6]. En efecto, ha precisado el contenido y alcance del derecho de que se trata, en los siguientes términos[7]:

i. En cuanto a la redacción de la disposición, la totalidad del artículo 2 está dominada por la primera oración -a nadie se le puede negar el derecho a la educación-, esto se traduce en que las convicciones de los padres y su aplicación no pueden traer como consecuencia que el niño no tenga acceso a la educación[8].

ii. Del punto de vista de la exégesis del artículo 2, no puede considerarse como una disposición aislada de su cuerpo normativo y para su desarrollo e interpretación debe conjugarse con otras del Convenio, en especial los artículos 8, 9 y 10[9].

iii. Los términos “respeto” y “convicciones”, presentan el siguiente alcance: “respeto” significa más que “reconocer” o «tener en cuenta«, (en principio una tarea pasiva para el Estado), implica cierta obligación positiva de parte del Estado[10] y “convicciones”, no es sinónimo de los términos «opiniones» e «ideas«. Denota puntos de vista que conllevan cierto nivel de contundencia, seriedad, cohesión e importancia»[11].

iv. El artículo 2, no hace distinción entre la instrucción religiosa y otras materias, por tanto, la educación sexual y ética entran dentro del alcance del artículo 2 del Protocolo Nº 1. Es deber del Estado respetar las convicciones, ya sean religiosas o filosóficas de los padres y, a lo largo de todo el programa de educación[12]. Así como tampoco distingue entre enseñanza pública o privada[13].

v. El deber de respeto es de amplia aplicación, vale tanto para el contenido de la instrucción y la manera de dispensarla, como también para el ejercicio del conjunto de “funciones” que asume el Estado[14].

vi. Aunque en ocasiones se deba subordinar los intereses individuales a los de un grupo, la democracia no se reduce a la supremacía constante de la opinión de una mayoría; exige un equilibrio que asegure a las minorías un trato justo y que evite todo abuso de una posición dominante[15].

vii. La definición y planificación del programa de estudios competen en principio a los Estados contratantes. Se trata, en gran medida, de un problema de oportunidad sobre el que el Tribunal no debe pronunciarse y cuya solución puede legítimamente variar según los países y las épocas[16].

Por tanto, desde el caso Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca hasta Folgero c. Noruega y Zengin c. Turquía (procesos más recientes fallados por la Corte), ha experimentado una progresiva extensión en el alcance de la protección del derecho de los padres y sus convicciones filosóficas y religiosas en la educación de sus hijos, en cuanto a que los padres pueden ejercer la libertad religiosa de sus hijos en el sistema educativo, sea este público o privado.

No obstante, cabe señalar que tal tendencia se observa en la medida que el conflicto sea en materia de religión o se trate de una asignatura vinculada con aspectos religiosos y que sea contraria a las convicciones filosóficas o religiosas de los padres.

Sin embargo, -y aquí es donde el asunto cobra mayor importancia- en otros supuestos la situación es diversa. En efecto, en los casos en que la objeción de conciencia se plantea frente a asignaturas de educación sexual (Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen), el Tribunal ha desestimado las pretensiones argumentando que, de acogerse éstas, se vulnera el bien superior de los niños de acceder a la instrucción y a la información objetiva y neutral, necesarias para su desarrollo e inmersión social. Por lo demás, el Órgano de Estrasburgo agrega que la legislación “no afecta al derecho de los padres de aclarar y aconsejar a sus hijos, de ejercitar con ellos sus naturales funciones de educadores o de orientarles en una dirección, conforme a sus propias convicciones religiosas o filosóficas” (ap. 54)[17].

Por otra parte, en las hipótesis en las que la objeción de conciencia se presenta frente a otro tipo de actividades académicas, como la participación en un desfile escolar, la asistencia a clases de natación o la opción de educar a los hijos en el hogar (más conocida como homeschooling), han sido igualmente desestimados por el TEDH, puesto que se considera que o bien la actividad no reviste la envergadura como para generar en el fuero interno de los alumnos una vulneración de las características requeridas por el artículo 2 del CEDH (por ejemplo, participación en desfiles para conmemorar gestas bélicas) o bien, a diferencia de lo planteado por los padres, permiten el desarrollo de los alumnos con sus pares y una mejor integración en sociedad, evitando así que sean objeto de discriminación (por ejemplo, las actividades de natación y la educación en un centro educacional formal y no en el hogar)[18].

Por lo mencionado, parece que la tensión efectivamente estaría entre el derecho de los padres -o en este caso “preferente de las familias”- cuyo mecanismo de ejercicio pudiera ser la objeción de conciencia, versus el interés superior.

Pues bien, la introducción a nivel constitucional del concepto de “interés superior del niño” permite afirmar sin duda algo que por obvio a veces se olvida: el derecho que se le atribuye a los padres no tiene sentido por sí mismo o en forma autónoma, sino que persigue o se vincula necesariamente con la protección del bien mayor de los niños.

Ello, pues en efecto, el sujeto más relevante no son los padres, sino los niños, niñas y/o adolescentes y, por tanto, cuando las intenciones de los padres contrarían su bienestar superior, en este caso su educación, éstas ceden o son desplazadas por su protección, es decir: “Los derechos de los padres no tienen carácter autónomo o separado: valen en cuanto sean útiles para asegurar la formación de los niños pero no si el dogmatismo de los progenitores resulta un impedimento para la formación de los niños”[19]. (Santiago, 9 de agosto de 2023)

[1][1] Ver nota 278, en Madariaga Méndez, L. (2018), “Las convicciones religiosas y morales de los padres en la educación de sus hijos: su configuración y regulación como derecho fundamental”. UC3M, Tesis para optar al grado de Máster en Derecho Público.

[2] Ídem, p. 69

[3] Ídem, p. 75

[4] A nivel legal, la ley N° 21.430 aportaría luces al debate, ya que su artículo 7 define el interés superior del niño, niña o adolescente, como “un derecho, un principio y una norma de procedimiento, que se basa en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños en una situación concreta.

Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a que en la toma de decisiones sobre cuestiones que le afecten se considere primordialmente su interés superior, entendido como la máxima satisfacción posible de los principios, derechos y garantías reconocidos en virtud del artículo 1, cuando se evalúen y sopesen los distintos intereses involucrados en el asunto, sea que la decisión deban tomarla autoridades legislativas, judiciales o administrativas, organizaciones de la sociedad civil, instituciones privadas, padres y/o madres, representantes legales o personas que los tengan legalmente a su cuidado.

Conforme a este principio, ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente…”.

[5] Madariaga Méndez, L. (2018). Algunos aspectos sobre el derecho de los padres a decidir la educación moral y religiosa de sus hijos en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos. Revista De Derecho, 34(1), 137–158. https://doi.org/10.21703/issn0717-0599/2018.n34-07

[6]   Artículo 2 del protocolo adicional, “A nadie se le puede negar el derecho a la educación. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”.

[7] Guide on Article 2 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, accesible en http://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_2_Protocol_1_ENG.pdf

[8] STEDH Konrad y otros c. Alemania, de 11 de noviembre de 2006, decisión de inadmisibilidad.

[9] STEDH Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, de 07 de diciembre de 1976, ap. 52.

[10] STEDH Campbell y Cosans c. el Reino Unido, de 25 de febrero de 1982, ap. 37.

[11] SSTEDH Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982, ap. 36 y Valsamis c. Grecia, de 18 de diciembre de 1996, aps. 25 y 27.

[12] SSTEDH Jiménez Alonso y Jiménez Merino España, de 25 de mayo de 2000; Dojan y otros c. Alemania, de 13 de septiembre de 2007, decisiones de inadmisión y Appel-Irrgang y otros c. Alemania, de 6 de julio de 2009.

[13] STEDH Kjeldsen, Madsen y Pedersen c. Dinamarca, del 7 de diciembre de 1976, ap. 53.

[14] STEDH Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982, ap. 33.

[15] STEDH Valsamis c. Grecia, ap. 27.

[16] Guide on Article 2 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, citada.

[17] (Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, de 07 de diciembre de 1976, asuntos Nºs 5095/71; 5920/72; 5926/72).

[18] Ídem, p. 156

[19] MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L. (2014). La presencia de los padres en el derecho a la educación. Revista Española de Derecho Administrativo, (N° 161). p. 143