Por Francisca Javiera Colil Queupán, Universidad de Chile
En las últimas décadas el crecimiento económico en Chile se ha desacelerado e incluso, existe una baja proyección para este a largo plazo. Dentro de este problema juegan un rol fundamental las autorizaciones sectoriales para llevar adelante determinados proyectos de inversión, sin embargo en el escenario chileno existe una complejidad regulatoria que obstaculiza la obtención de autorizaciones administrativas, que se traduce en la existencia de más de 380 permisos diferentes, incoherencia entre ellos debido a la gran dispersión normativa, una falta de comunicación de los Servicios Públicos lo que a su vez los sobrecarga y que termina produciendo tiempos excesivamente largos de espera con una gran falta de certeza jurídica, que contribuye a su vez, al estancamiento de la inversión y de la productividad.
En este contexto, el gobierno ha presentado una iniciativa legislativa durante el mes de enero del presente año 2024, contenida en el Boletín N°16566-03, actualmente en etapa de tramitación, la cual tiene por objetivo ser una Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales.
En general, tiene su enfoque en reducir los tiempos de tramitación con distintas herramientas, tales como el establecimiento de plazos máximos para el trámite de la autorización, un reemplazo a las autorizaciones por técnicas habilitantes alternativas como un aviso o declaraciones juradas, una suerte de tipología de permisos, la introducción del silencio administrativo positivo en ciertos casos que la autoridad no se pronuncie dentro del plazo legal y la creación de un nuevo servicio denominado “Servicio para la Regulación y Evaluación sectorial”.
Si bien es una propuesta busca mejorar la gestión y acelerar los trámites, no ha estado exenta de observaciones críticas. En esta materia Diario Constitucional conversó con el abogado Tomás Blake, académico de Derecho Administrativo de la Universidad Diego Portales y máster en Derecho Público y el abogado José Miguel Valdivia, académico de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile y doctor en Derecho Público, quienes nos ofrecen desde sus conocimientos, un punto de vista técnico en esta materia.
1. Actualmente el proyecto de ley se encuentra en etapa de tramitación en Cámara de Diputados. ¿Cuáles son las razones que ha proporcionado el Ministerio para entregar este proyecto de ley?
El proyecto se basa en un diagnóstico ampliamente compartido sobre el estancamiento del crecimiento, la inversión y la productividad en el país. Sin embargo, para que el crecimiento sea sostenible, debe compatibilizarse con otros bienes como la salud de la población, su seguridad o el cuidado del medio ambiente. Las autorizaciones administrativas persiguen precisamente esta función: armonizar el interés particular de quien se dispone a desarrollar una actividad económica, con el interés público en regular los riesgos o impactos que esa actividad envuelve. De esta manera, el éxito de un sistema de autorizaciones depende tanto de su eficacia protectora como de su capacidad de facilitar la actividad económica.
Dos informes de la Comisión Nacional de Productividad consignan demoras generalizadas en la tramitación de autorizaciones ante los órganos de la administración, que llegan a sobrepasar hasta en siete veces los plazos legales. Asimismo, se constata falta de previsibilidad en los procedimientos, desproporción de las exigencias y opacidad en su tramitación. El proyecto propone crear un sistema integral de permisos sectoriales mediante una ley marco que estandarice, coordine y vele por el correcto funcionamiento de los órganos con competencia en la habilitación de proyectos.
2. A su juicio, ¿cuáles son las aristas que podrían rescatarse del presente proyecto?.
Es positiva la propuesta de crear una plataforma digital que centralice y estandarice la tramitación de los permisos sectoriales, pues facilita la apertura y seguimiento de los expedientes administrativos. Ahora bien, su aporte dependerá de su capacidad efectiva de reemplazar la gestión clásica de los permisos, en formato papel, que es precisamente lo que no ocurre actualmente con la plataforma “Super”, que surge con el mismo ideal pero en la práctica no presta la utilidad prometida.
En principio, también nos parece positiva la creación del Servicio para la Regulación y Evaluación Sectorial como órgano comprometido con agilizar y viabilizar la gestión de proyectos de inversión. Aunque el Servicio cuenta con facultades más bien blandas (coordinar, asesorar, emitir reportes), es difícil imaginar que pudiera ejercer atribuciones más intrusivas en el ámbito de acción de órganos sectoriales o especializados (respecto de los cuales no será superior jerárquico). Nos parece razonable el diseño regulatorio propuesto para un órgano cuya competencia se extiende sobre prácticamente la totalidad de la actividad autorizatoria sectorial. La principal interrogante que plantea su creación tiene que ver con qué capacidad real tendrá el servicio para monitorear un universo tan grande de procedimientos autorizatorios.
3. Este proyecto de ley propone incluir la figura del silencio administrativo positivo en ocasiones en que la Administración se demore más del tiempo previsto en la ley para otorgar una autorización ¿Cuáles podrían ser las consecuencias de esta implementación?, ¿es una buena alternativa?
En la teoría, el silencio administrativo positivo es una idea atractiva, porque permite dar satisfacción a los interesados frente a la inactividad de los organismos públicos. Así, los intereses de los solicitantes se ven satisfechos, aunque la administración no haga nada. Esta institución está reconocida en nuestro sistema legal desde la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo, y el proyecto pretende profundizar en ella.
Sin embargo, más allá de su posible utilidad respecto de trámites puntuales, puede ser ilusorio confiar en las decisiones formadas por medio del silencio. De hecho, no parece que bajo el marco normativo actual tenga mucha relevancia práctica. ¿Alguien conoce a algún abogado que haya obtenido una autorización por la vía del silencio positivo? Es probable que existan casos, pero son anecdóticos en el universo de las operaciones administrativas.
Pero además, la figura del silencio positivo presenta inconveniencias importantes en esta materia. Primero, desde la perspectiva del interés público, el silencio supone una renuncia a compatibilizar los intereses en juego, tomando partido exclusivo por uno de ellos (el del peticionario). Por otra parte, desde el interés privado, el silencio positivo es lo más parecido a un presente griego: un proyecto cuya legitimidad descansa en la “no decisión” del regulador pende de un hilo de cara a futuras reclamaciones. Las autorizaciones implícitas, dadas por medio del silencio, pueden ser ilegales y quedar expuestas a litigios. En circunstancias que uno de los fundamentos que anima al proyecto de ley es la incerteza jurídica de las actuales autorizaciones, no parece muy sensato que se piense en el silencio como remedio para paliar falta de certeza. ¿Puede haber algo más incierto que el silencio?
Finalmente, el silencio positivo opera sobre una premisa que es, al menos, discutible. Su lógica es sancionar a la administración negligente, en circunstancias que en muchos casos la tardanza administrativa obedece a carencias reales de personal y recursos internos. En algunos casos, incluso, se trata de déficits a nivel de diseños orgánicos desactualizados. Un ejemplo paradigmático es el Consejo de Monumentos Nacionales, que es mencionado muchas veces como un factor de ineficiencias en el otorgamiento de permisos. Se trata de un órgano que viene de 1925 y que hoy debe fiscalizar actividades o industrias que no se concebían a la época de su creación, como ocurre con el explosivo desarrollo de la energía eólica y solar, cuya ocupación territorial es enorme, disparando, por tanto, la probabilidad de hallazgos arqueológicos o patrimoniales. Pues bien, el Consejo ha debido sortear el desafío de fiscalizar a una nueva industria con el mismo diseño institucional que cuando su labor se concentraba en la protección de monumentos urbanos.
4. La ley propone una tipología, lo que permite clasificar distintas autorizaciones para así poder aplicarles un criterio unificador en materia de tiempos máximos de aprobación e incluso, técnicas habilitantes alternativas que buscan reemplazar una autorización. ¿Esta es una estrategia que podría presentar problemas?
El proyecto propone seis tipologías de autorización a las que debieran acogerse todos los permisos sectoriales. En principio, a cada tipo o categoría de autorización se asocian plazos específicos de tramitación. Aunque la propuesta tiene interés desde una perspectiva doctrinal, es probable que, por su abstracción, introduzca confusión en un terreno donde debe primar la operatividad.
El primer problema que se advierte es una falta de claridad de los permisos que en concreto serán subsumidos en cada tipología propuesta. Esta definición depende de un procedimiento complejo que se inicia con una propuesta de cada órgano. Luego, el nuevo Servicio para la Regulación y Evaluación Sectorial debe “valorar” individualmente las propuestas para que, finalmente, el Ministerio de Economía elabore la calificación definitiva mediante decreto supremo. De esta manera, los plazos que fija el proyecto se definen, hasta cierto punto, sin conocer realmente los permisos a los cuales se aplicarán.
Pero el problema más complejo es que el incumplimiento de los plazos, cuando sea “injustificado”, trae aparejada la clásica consecuencia de la responsabilidad administrativa, que nunca ha sido un remedio eficaz para agilizar los procedimientos. La responsabilidad persigue sancionar comportamientos individuales de los funcionarios, pero en el corto plazo no sirve para corregir problemas puntuales, ni mucho menos deficiencias estructurales del aparato administrativo. Este es un problema transversal del proyecto, que amenaza con comprometer su relevancia práctica.
5. Existen soluciones alternativas para agilizar los tiempos de tramitación de los proyectos de inversión y en consecuencia, el desarrollo económico a nivel nacional tales como la tutela judicial del silencio negativo en caso de demora o simples modificaciones a los plazos. En este sentido, una ley marco de autorizaciones en sectores que presentan grandes diferencias, ¿resulta ser la solución más idónea que podría entregar nuestro ordenamiento jurídico?
Uno de los principales objetivos del proyecto de ley es dotar de un marco procedimental común a las autorizaciones sectoriales. Habría dos caminos que permiten materializar ese marco común: imponer un estándar rígido, que se superponga con fuerza derogatoria a toda legislación sectorial, o bien un estándar flexible, mediante la técnica de la supletoriedad. El proyecto sigue esta última alternativa.
Sin embargo, la virtud de la supletoriedad es a la vez su principal riesgo, pues limita su eficacia allí donde no haya reglas especiales que puedan desplazar el marco general. En circunstancias que todos los permisos cuentan con algún tipo de procedimiento para obtenerse, es esperable que los servicios objeten la aplicación de la ley marco alegando la especialidad de sus reglas.
El ejecutivo ha apostado por una estrategia legal que consiste en aplicar una receta única para una infinidad de problemas diversos. Ese es precisamente el sentido de una ley “marco”, que no se hace cargo de las diferencias y particularidades de cada órgano o sector, apelando a que el carácter genérico y supletorio de sus reglas permitirá su aplicación transversal. La opción alternativa a la receta única aparece con claridad: intervenir uno a uno los sectores problemáticos, atendiendo a las dificultades concretas de cada caso. Evidentemente, se trata un camino más largo (que exige un exhaustivo levantamiento de información sobre cada sector) y quizás menos vistoso, pero que permite enfrentar de modo focalizado las reales causas de los atrasos.
En nuestra impresión, esas causas están, las más de las veces, asociadas a carencias presupuestarias, de gestión y también técnicas, antes que a negligencias individuales. Estos aspectos seguirán siendo problemáticos, y si no nos ocupamos seriamente de ellos, se corre el riesgo de defraudar la expectativa de reactivar el crecimiento y la inversión.