Se dedujo recurso de casación en el fondo en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, que condenó a un grupo de comuneros pehuenches por los delitos de homicidio y lesiones cometidos en contra de otros miembros de la misma comunidad. En cuanto a los hechos, estos se desarrollaron en julio de 2002, cuando un grupo de mapuches pehuenches de la comunidad de Caiñicú realizó un “malón” o desalojo violento por no respetarse normas de convivencia, respecto de otros miembros de la comunidad, en el cual se produjo la muerte de dos hermanos y lesiones a diversas personas.
Entre otras normas, en el arbitrio procesal de nulidad sustancial se alegaron como infringidos diversos artículos del Convenio 169 de la OIT, relativos a la costumbre indígena, que la incorporan como elemento de juicio en materia penal, habilitando a considerarla como eximente o atenuante de responsabilidad penal.
La Corte Suprema acogió el recurso y rebajó las penas en función de la posición de la costumbre en el Convenio, para lo cual dio por acreditado que la práctica del “malón” es parte de la costumbre indígena como forma de resolución de conflictos, en base a un peritaje “que corresponde a una experticia confeccionada en virtud del mandato estatuido en el artículo 54 de la Ley N° 19.253 que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, en armonía con lo preceptuado en los artículos 5, 6, 8, 9 y 10 del Convenio Nº 169, de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, normativas acordes, además, con lo preceptuado en los artículos 5º de la Constitución Política de la República, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicado este último en el Diario Oficial con data 29 de abril de 1989, dará aplicación a su contenido por considerarlo atingente al caso”.
Posteriormente el fallo constata que tales normas “hacen plenamente aplicable la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, la que constituye derecho, siempre que no sea incompatible con la Carta Magna del Estado, práctica que en materia penal puede servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”.
Concluye que si bien que no es una eximente de responsabilidad penal, “existen antecedentes suficientes y coherentes para considerarla como aminorante de la conducta demostrada por los enjuiciados, recepcionando así el derecho consuetudinario y hábitos del pueblo pehuenche como fuente de derecho, de modo de hacer compatible la sanción penal prevista en nuestra legislación general con las características económicas, sociales y culturales de esa etnia”.
Ver texto íntegro de la sentencia de la Corte Suprema rol N°2683-2010 y de la sentencia de reemplazo